主题：【文摘】追梦的踪迹――从近代史看中国的宪法.宪政.法统 -- 小愚

追梦的踪迹――从近代史看中国的宪法.宪政.法统

㈠ 近代中国的主要宪法一览

一百多年来，中国的仁人志士一直孜孜以求，在圆一个“梦”――国家的宪政体制。而从晚清至今，中国也已有过好多部宪法了，但是中国大陆宪政至今仍未上轨道。从宪法角度看，基本原因是什么呢？为便于讨论，我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间，然后再考察问题之所在。

1949年之前

1. 清末《钦定宪法大纲》(1908)

2. 辛亥革命南北议和产生的《临时约法》(1912年3月11日)

3. 袁世凯主导的《天坛宪草》(1913年10月30日)

4. 《曹鲲宪法》(1923年)

5. 蒋介石主导的《中华民国训政时期约法》(1931年)

6. 《五五宪草》(1936年5月5日)

7. 《中华民国宪法》(1946年12月25日，以下简称《民国宪法》)

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1949年之后

大陆 台湾

8. 《政协共同纲领》(1949年)| 《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》

9. 《五四宪法》(1954年)| 《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》

10.《七五宪法》(1975年)| 《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》

11.《七八宪法》(1978年)| 《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》

12.《八二宪法》(1982年)| 《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》

13.《八二宪法》| 《民国宪法》(87年解除戒严令等，实行民主宪政)

(88年、93年和99年三度修宪)| (亦有几次修宪)

(当然，如果周延考量，还应当计入英国从晚清手中租借香港后在港实施的殖民地法治，以及1997年香港回归中国大陆后的《基本法》体制。)

㈡ 何以中国大陆有宪法无宪政？

如上所见，自清末以来，中国有过多部宪法。但是，中国大陆本土至今仍没有宪政。

所谓宪政，是指政府的一切行为是以被授予的权力为范围的，粗略地说，指政府的权力是有限的，是被民意所限制的。其根本点在于，在政府权力之上有一套更高的法律，对政府权力进行规限，在法治下行有限政府，才构成宪政。因此，宪政制度所约束的主要对象并非一般国民，而是国家或政府等权力机构。

所谓宪法，就是这种法上之法(无论它是成文还是不成文)，高于任何个人和机构，国家的一切权力源于宪法并依宪法行使。一切法律均不得违反宪法的宗旨、原则和内容。

一般而言，一个明明有宪法的国家却迟迟未走上宪政道路，有两个可能的原因，一个原因是宪法设计得不好；另一个原因则是宪法形同虚设，政治家和国民根本没有把宪法当一回事。

对历史上各部中国宪法进行比较与鉴别后，从宪法文本的审读和政治实践的历史记录来看，对中国的多数宪法的命运来说，基本上，宪法的失败与其说宪法设计不当，不如说政治家们没有把宪法当一回事，是权力支配了宪法，而不是宪法支配权力。

当然,宪法文本本身也不是每一部都没有问题。例如中国有史以来第一部宪法――清末的《钦定宪法大纲》(1908)就是显例。当时以慈禧为代表的满清当局迫于国际国内的大势，不得不考虑立宪问题了。1904年，张謇和张之洞的幕僚赵凤昌印制了日本明治宪法的译本给慈禧，据说慈禧表示赞同。1905年6月4日，在日本战胜俄国前夕，袁世凯、张之洞以及两江总督周馥联名上奏，要求立宪。六周后，1905年朝廷上谕派四名高官“分赴东西洋各国，考求一切政治”，实际上意味着清廷不久将同意立宪。1905年9月2日，清王朝废除科举考试。1905年12月11日，五名考察政治大臣，带着80名以上随员，共出洋考察了六个月。回国后，他们曾多次受慈禧接见，五人一致建议中国实行宪政。

1906年9月1日，慈禧公布《预备立宪之诏》，成立官制编制馆。在立宪政府问题上，一些顾问告诫慈禧，只有英国、德国或日本模式的政体，才能保障皇室特权。在《预备立宪之诏》发布一年多后，1907年9月9日，慈禧又派三名考察政治大臣，分赴英、德、日考察，最后朝廷根据各次考察报告，得出结论如下。

首先，朝廷认定英国制度不切实际，不能仿效。表面原因是认为它建立于传统之上，没有成文宪法；但实际上更重要的原因，是英国制度对君权有严格的限制，不合清廷胃口。

其次，因为德国普鲁士宪法虽然已有典章，但是仅仅在帝国议会通过后就立即施行，清廷认为那是强加于皇帝的，不尊重皇帝的最高权力，不足为法。

清廷只钟意于日本宪法。它既已集编成典，又绝不侵犯皇家特权；事先既不受公众审查评论，皇帝公布宪法时还象是给国民的恩赐。事实上，当时日本的政体被后人称之为“伪立宪绝对主义”(pseudo-constitutional absolutism) (注1)，是传统神权体制和家长制与宪法在形式上的嫁接。所以，慈禧决定采用日本式宪法，全面保留皇帝特权。他们在此基础上，采取立宪政体，实施“钦定宪法”。

这个1908年8月27日颁布的《钦定宪法大纲》，第一和第二条差不多是直接从1889年日本明治宪法的第一、第三条直接翻译过来的。

《钦定宪法大纲》共23条，其中竟有14条是有关“君上大权”的。其中对君主权力的恋栈、索求以及唯恐丧失权力的恐惧，远远超过了日本明治宪法，尽管日本当时已是世界上最严厉的君主立宪政体了。

即使如此，清廷还规定了长达九年的所谓“预备立宪的时间表”，要结束后才公布宪法。即，满清计划于1916年举行全国选举，1917年才召开国会。

但是，历史已经不愿意给清廷这一缓冲时间了。

1908年11月14、15日光绪与慈禧几乎同时去世。中国的政治局势迅速走向两极化。

一方面，在准备立宪的前四年所采取的改革措施和营造的气氛已经吊起了社会要求宪政的胃口。1909年召开各省咨议局会议，该会已对朝廷造成压力。1910年资政院又批评了当局。这就标志着地方与中央的准议会已经准备分享和行使自己的权能了。

而在另一方面，慈禧死后，清廷不仅未逐步开明化，反而在失去权力的恐慌中加速走向保守和偏执，把维护朝廷视为头等大事，无视社会人心的变化，顽固地坚持满族统治集团的特权。

这样，“极化”政治迅速显身――民间与朝廷南辕北辙，两股相反方向的力量在撕裂中国。

本来还想通过清廷主导的变革逐步走向宪政的士大夫和官员们，从此彻底失望，抛弃幻想，其中一些力量就此与革命者结成同盟。

1911年，辛亥军兴，满清瓦解。

虽然清朝末年的《钦定宪法大纲》如前所述，具有重大的缺陷，但辛亥革命以后中国的诸宪法就很不一样了，其中确有些是相当不错的。1923年和1946年的两部尤其受到法学界的褒扬。然而1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而极大地削弱了其合法性，因此，最值得关注的就是1946年12月25日(1947年1月1日颁布)拟定的中华民国宪法了。台湾的经验已经表明1946年的宪法具有相当的力量，新近台湾的修宪也是针对临时条款而不是针对宪法本身的。中华人民共和国1954年和1982年的两部宪法互相之间很接近，但它们与中华民国1923年和1946年两部宪法相当不同。虽然1949年之前和之后相比，宪法差距相当大；但即使是中华人民共和国的上述两部宪法，也仍然在字面上提供了一套可以把中国推向民主的制度：从地区到全国范围的逐级升的四级人民代表大会行使人民的主权，也在字面上有一系列保障公民权利的条款。然而，何以这两部宪法对此未能在实践上有丝毫表现？正是我们如下要讨论的主要议题。

人们常如此回答：中国非宪政问题的根本症结在于宪法从来只是被束之高阁，成为政权装饰，成为政客手中的玩物，不具有实在的权威性。

话虽不错，不过这一答案等于只是转换了问题，并未解决问题。

为何在中国政客就不把宪法当回事，而在其他宪政国家的政客就把宪法当回事？其中的机制在哪里？

原因恐怕首先要从宪法诞生的原初条件去找。中国历次立宪都不是国内各种不同立场的政治力量长期对峙、力量相对均衡的结果，不是双方谁也吃不掉谁、不得不协商妥协的结果；而是产生于一派武力的压倒性胜利，宪法成了对战争结果的认可、对军事胜方的背书。因而宪法不可能具有超越党派的公正性；相反，胜利一方的党派利益凌驾于宪法之上。因此，如何避免形成政治斗争中的压倒优势、胜方通吃的局势，如何扶弱抑强，维系动态平衡，是将来考验中国民众与知识界政治智慧的核心。

原因之二在于，原法统断裂后，丧失了维系社会秩序的非军事权威。如，满清消亡后形成法统真空，缺乏非军事的传统权威可借用及维持秩序，无法形成一个稳定的有权威的宪法传统。于是宪法成为一党一派根据自身利益而随意改动的工具，因此政治家们把宪法当作贯彻自己意志的手中玩物。

如果从最根深蒂固的原因去追溯，在中国，宪法缺乏神圣性源于没有宗教传统的文化心理。宗教感淡薄的中国文化中“超越性”因素很弱，缺乏对神圣事物的敬畏，“世俗性”和“实用性”的特征占据了压倒性的优势。法律的神圣性和至高性从未进入社会文化心理，它历来只是掌权者手中的工具之一。因此，中国的政治文化传统是人治的，缺乏法治传统。有鉴于此，对统治者随意违反宪法、任意解释宪法、动辄修改宪法、随便废弃宪法，国人似乎都无动于衷，而社会多数心理也把这点视为自古皆然的政治常例，见惯不惊，默认屈从，社会上对之质疑的声音和力量皆很微弱。

㈢ 关于护宪和修宪

这就产生了在中国如何确立宪法权威的问题，它是走上宪政之路的根本。

但是，我们确立宪法权威，只能在既定的历史基地上起步。因而，面对近代中国的宪法遗产，我们只有三种选择：护宪、修宪或制宪。

这里先讨论护宪和修宪的问题。

各国历史经验表明，如果本国历史上曾存在过与民主宪政并无严重冲突的宪法文本，则采取护宪和修宪的战略，比重新立宪的社会代价要小得多。由于既有宪法法统的存在，宪法的权威比较容易确立一些。而一个从头开始的全新宪法，必须经过历史过程的积累才可能逐步产生权威。

问题是，在中国以往及现存的多部宪法中，何者有作为中国的宪政法统的渊源及修宪底本的资格？

前面已谈到，中华人民共和国1954年与1982年宪法相当接近，因此可以用现仍在大陆实行的后者来作竞争的候选者；而中华民国1923年与1946年宪法也比较近似，但1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而合法性受损，故可用现仍在台湾实行的后者来作竞争的候选者；于是，我们面前就有两部主要的互相对峙和竞争的宪法：中华人民共和国(82年)宪法与中华民国(46年)宪法。