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主题：给美国联邦法官当实行生的日子 -- meow
家园 给美国联邦法官当实行生的日子 我的一个朋友的叔叔是理科教授。年轻的时候上过法学校，毕业后当过一年的法官实行生。 有时候他会给我们讲些那一年中的有趣经历， 让我们笑的同时， 也学到一些皮毛法律知识。我想和河友们分享这些故事。有些故事颇值一笑。 如果在讲的过程中能让大家对美国司法系统有一点点了解， 就更好了。 但我没有教授的口才， 而且这些故事年代久远，好多有关的法律知识我也记不清了。如果我有讲错的地方， 请知道的河友指出 (河里应该有华人律师出没)。如果有讲得不明了的地方，也请提问。
第一个故事， 违约的烹调学校链接出处
故事二，政府免费提供的律师链接出处
有关法官的职责链接出处
故事三， 法官也有心有余，力不足的时候 链接出处
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家园 故事三， 法官也有心有余，力不足的时候 这个故事是关于一个老太太，叫A。
A去做一个手术，好像是屁股那里换一个什么骨头(故事有年头了，实在记不清)。 给她动手术的医生据说是这个领域里最好的医生，叫他YY吧。 手术的过程大约是医生把骨头水泥(bone cement)混合，放入一个类似针筒的一次性放置器中(applicator), 然后挤在需要骨头的地方，骨头水泥被混合后大概过半小时会凝固，在凝固前，医生可以把它整成想要的形状。 然后完全凝固后，就可以缝合了。YY做这个手术已经很多很多次了。
这一次，YY把骨头水泥混好，放到放置器中后，发现混合体太稠，挤不出来。混伴的固体和液体都是厂家事先一次性的剂量装好的。所以不可能是YY多放少放了某物。一般医生的反应大约都会是让助理去再拿一套放置器和骨头水泥过来，重新来过。 但YY不知是太会过日子了还是怎么的。 拿了用来混拌水泥用的小勺，把混合物从放置器中勺出来。 然后用同一把小勺把水泥抹到老太太的骨头上。 YY的动作是很快的，这一切花了他不到十分钟时间，这意味这他还有二十分钟时间去整形-如果这包骨头水泥的凝固时间如说明书所说的话。就在YY刚抹完水泥的时候，水泥凝固了。 这时候该怎么办呢？ YY拿了一把榔头(外科用的，不是铁匠用的那种)， 试图把凝固的水泥敲下来...
结果是，老太太那天坐在轮椅上来法庭-她瘫痪了。
YY没有被告。 他出钱和老太太私了了。
老太太告的是骨头水泥的生产厂商。 根据产品序列号和药厂内部记录。当时生产的这一批骨头水泥， 第一次没过检验，某些数据不达标。本来应该倒掉的，但工头拿回去再加工，回来还是不行，第三次才勉强通过。这是药厂的玩忽职守。责任在药厂。
老太太很可怜，法官很同情老太太。 但他什么也不能做。 法律规定，类似这种药厂失职，由FDA处理，没有法庭的事。而FDA并不需要履行所有法律赋予其的权力。所以，当时FDA对药厂进行了处罚。但没有审理老太太要求药厂赔偿的申诉，因为FDA从来不处理个人案件，虽然它有这个权力。法庭倒是原因让药厂赔钱，但没这个权力。 这应该算法律的漏洞，但在立法者补这个漏洞之前，司法者无能为力。 法官只是解释法律，不能延伸法律。
本帖一共被 1 帖 引用 (帖内工具实现)家园 这次学雷锋成效好， 惊喜：所有加你为好友的，在本帖先送花者得【通宝】一枚鲜花已经成功送出。
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家园 这个案例好，幸亏不是在中国 法律永远是滞后的，如果发生在国内，各大论坛会全是法院和fda谁收了药厂钱更多的消息。
家园 有个疑问 美国是普通法国家，有没有之前的判例可以援引？
像这种制度规定漏洞，个人感觉大陆法系应该更容易发生。而讲英美法系的时候一般把灵活性和更适应当时社会情况变化当作其优势。
为什么在这个案子里存在这样的局限。
请指教。先谢谢了。
家园 Federal Preemption是一个很有意思的话题 也很有争议，其本意基本是授予特定的个人和组织以有条件的地区法律免疫而促进整个社会的进步。
具体到FDA和其管辖的领域，很多时候是不得不preemption。比方说疫苗，现有的科学和技术导致了一定有很小比例的接受者会不良反应，甚至会死亡，可能是疫苗的设计局限，也可能是生产技术的局限。那厂家不干了啊：辛苦一年，被一个病人告了我就白干了啊！更不要说按照我们生产的这个量，每年铁定了要死几个的。这个生意我不做了，你爱做你做。可是大家都不做怎么办，死的人更多。现有的preemption就规定只要厂家严格按照FDA的规章制度生产,他们就免受个人和地方法院的追究。
同样的道理也适用于很多医疗器械，没有什么东西是万全的。如果没有适当的对厂家的保护，对安全性的挑战就会使很多设计成为不可能，最终来说对社会是弊大于利。
所以在医药保健这个领域里，FDA权利大得狠，大得狠。问题是FDA这个东东是什么好鸟大家都知道的，在这些批准监察方面出点错那是题中应有之意。出了错死了人怎么办？凉拌！自认倒霉吧，参见下面链接：
http://content.nejm.org/cgi/content/full/358/18/1883
法庭的论断是个人和地方法庭没有专门的科学特长，必要的科研数据以及足够大的视界来批判FDA的批准和监察。这个论断其实是很狗屎很没有道理的，换句话说就是FDA说什么就是什么，说你行你就行，不行也行。很多律师就反对说当年这个preemption的目的是促进大众健康的，不能说依此剥夺个人追求合理补偿的权利，不能避免的伤害是一回事，渎职和失误又是另外一回事。所以说，楼主说到的这个案例，这么明显的渎职失误如果上诉到最高法庭还是有可能赢的。
扯远几句，上诉到最高法庭赢的把握也不大，保守派把持的最高法庭现在要打赢对大公司的案子，难。人家上百万上百万的给共和党献金那不是白给的，共和党几十年来辛辛苦苦按部就班的在各级法律体系里挑种子，提拔，储备保守派法官人才，最后到小布什手上收到正果，一连任命了4个保守派最高院法官。影响之深远，还要留待历史来评价。
家园 这个案子和preemption无关。 厂家明显违反生产规章制度，是渎职。 对此没有异议，FDA已经对其惩罚了。老太太得不到补偿的原因是法律漏洞。如果要告到最高法庭，应该告有关法律违宪。最高法院不定受理这个案子。假使真受理了，判有关法律违宪， 让国会去改。 等改完了也不知老太太还在世否。 而且改了的法律只对现在和以后发生的事情有效，对以前的事情无效。 老太太还是得不到赔偿。
我觉得庸医的渎职是最糟糕的。 但是他花钱把自己买出官司了。
家园 老太太和医生私了是明智的 真的闹上法庭，老太太也不一定能打赢。要证明YY医生的做法确实是医疗失误，很难的。
这和“手术成功了，但病人死了”是一样的。
家园 这就进入灰色地带了 地方法院无法受理该案的原因就是Medical Devices Amendments of 1976(MDA)特别规定了Medical Device的批准和监察受FDA管辖，因此是Preempted。可见2001年的BUCKMAN COMPANY, PETITIONER v. PLAINTIFFS’ LEGAL COMMITTEE案
http://www.law.cornell.edu/supct/html/98-1768.ZO.html
问题是Preemption的前提是Conflict，Preemption理论上只保护厂家符合规章的活动，比方说药物的FDA批准，严格按照cGMP的生产等等。被FDA确认的Fraud和Negligence理论上是不在Preemption范畴内的，见Garcia v. Wyeth-Ayerst Laboratories, 385 F.3d 961, 966 (6th Cir. 2004)
http://www.altlaw.org/v1/cases/1132534
关键的判决就是这一段“Thus, in this setting, it makes abundant sense to allow a State that chooses to incorporate a federal standard into its law of torts to allow that standard to apply when the federal agency itself determines that fraud marred the regulatory-approval process. In the final analysis, the exemptions are invalid as applied in some settings (e.g., when a plaintiff asks a state court to find bribery or fraud on the FDA) but not in others (e.g. claims based on federal findings of bribery or fraud on the FDA). ”
灰色的地方在于牵涉到医药器械的案子大多牵涉广泛，事实复杂，要在法律上证明Fraud和Negligence是很难的。以Merck的Vioxx案来说，到现在为止还在继续扯皮，有胜有负。不过最少Merck已经拿出48亿美金用于和解，所以说法律无能为力是不完全正确的。
本帖一共被 1 帖 引用 (帖内工具实现)家园 遇到专家了。 欢迎对其他帖子也指正讨论。我不是专业人士， 讲有关法律的东西自己也荒荒的。 专业人士欢迎阿。
我是以听故事的形式听来这个事的。那些technicality W都没有讲过。 他说法官无能为力，我也就相信他了。 因为我对他爱观闲事的性格还是知道的(见故事一)。 他的法官老板也是不错的人，如果能做一些事情，他们应该会做的。 这个事情是发生在20多年前。 那个时候的司法环境和现在也不一样。不过也许老太太告到上诉法庭，有赢的机会。 但她后来没再追究了， 大概投入和获得不成正比吧。 或者老太太缺乏精力继续追究。
家园 那老太太可不可以反诉FDA不作为呢？！ 恭喜：你意外获得【通宝】一枚鲜花已经成功送出。
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家园 不可以。FDA就是不处理个人案件的。 法律给它这个权力，但没有规定他要执行。 FDA有内部法规，凡是按法规办。 估计它没有这种个人赔偿的法规。就是FDA的头想办，他也没办法走这个程序，因为没有。 不是一个领导说药厂给赔老太太多少就好了。一切要按程序来，告方有申诉的权力，被告方也有申辩的权力。而且整个过程都要有专业人员supervise. 法庭倒是有现成的程序， 所以应该法庭管的。 这个是立法方的漏洞 (美国法律漏洞很多的)。 老太太能做的只是写信给国会会员，呼吁他们完善相关漏洞。
也许有人觉得这样很迂腐。 但一个法制社会就是这样的，一切都要按照规章办事。 虽然有时候缺少灵活性， 但可以避免人为的错误。 人是偏见的动物，非常容易被偏见左右。法律把条条框框定得死死的就是为了简单偏见与不公 (假设腐败不是问题)。当然法律是人定的，难免会有错，难免会有漏洞，所以社会养着一大帮议员们，时时修改法律。 法制社会不是最好的选择。 但目前看来，是最不坏的选择。
家园 【打个岔】错了 是CDC 尽管这些人穿便衣的时候远远超过穿军装的时候、尽管这些人都是老百姓出身的专业技术人员，也不会打枪（估计很多人一辈子没摸过枪）；可他们仍然算作在册的军人。