主题：【原创】莱特兄弟，知识产权和鼓励科技发展 -- 晨枫

历史是很有意思的，有时候看看，会发现一些很好玩的事情。1903年，莱特兄弟发明飞机。其实，在那个时候，有很多航空先驱都在琢磨有动力飞行的事情。19世纪后半叶，滑翔机已经发明了，航空先驱李林达尔多次成功地实现滑翔飞行，并建立了初级的飞行理论。要实现有动力飞行，把内燃发动机装上滑翔机，这不是很难想象的事情。既然机翼可以产生升力，就可以把机翼竖立起来，用转动的“机翼”划动空气产生推力，莱特兄弟正是这么做的，但此前轮船上已经开始使用螺旋桨了，所以难说这到底是莱特兄弟的独创，还是借鉴。但莱特兄弟首先解决了飞行控制的问题，这才是发明飞机的关键。

飞机的控制分为俯仰、偏航和横滚。俯仰控制比较简单，用水平尾翼（或者前翼，莱特兄弟的飞机就是前翼，所以说第一种鸭式飞机）控制。偏航控制可以用垂尾舵面，但实际上光用舵面最多能矫正偏离航向，要改变飞行方向还是不够。李林达尔正确地断论：要改变飞行方向，应该产生不对称升力，使飞机侧向倾斜，产生侧向升力，其水平分量才是转弯的力。不过李林达尔没有解决如何产生倾斜（也就是横滚）的问题，他是用飞行员在飞行中横向移动身体，改变飞机重心，这样产生倾斜的。这样的控制方法效率低，操作困难，难以用于大型或者高速飞机。

莱特兄弟发明了翼尖扭曲的方法。他们利用机翼结构的自然弹性，用牵引索和滑轮系统控制，可以把两侧翼尖反向地扯下、掀起一角，人为造成机翼的扭曲，形成不对称升力，达成转弯控制。正是由于这一先进方法，莱特兄弟成为发明飞机的人，而其他航空先驱只是功亏一篑。莱特兄弟是做自行车出生的，他们不仅是发明家，也是生意人。他们马上申请了专利，而且把专利的适用范围规定得很宽，凡是用机械方法实现机翼变形而产生非对称升力的都囊括进去了。事实上，莱特兄弟的方法不是很好，依赖于机翼结构的自然弹性。另一个航空先驱格兰·寇蒂斯发明了副翼，用翼尖后缘控制面的偏转达到同样的目的，但机械上合理得多，这到今天依然是控制横滚的基本方法。

寇蒂斯也是一个生意人。那是一个百花齐放的年代，制造飞机是小作坊的事情，有很多人家在制造飞机。寇蒂斯很快把他的改进推销给其他制造飞机的人，或许卖价还比莱特兄弟厚道一点。但莱特兄弟认定寇蒂斯侵犯了他们的专利，向寇蒂斯索讨专利费，寇蒂斯拒绝了，于是双方诉诸法律。法庭判决寇蒂斯败诉，但寇蒂斯拒绝认帐，不断上诉。莱特兄弟和寇蒂斯两家互相打官司的同时，还向其他所有采用大同小异飞控技术的厂家索讨专利费，到处打官司。一时间，美国上下鸡飞狗跳，诞生飞机的美国反而航空工业万马齐喑。

在欧洲，莱特兄弟也找到合伙人，到处打官司，索要专利费。不过欧洲法庭比较狡猾，法国相对爽气地承认莱特兄弟的专利，英国哼哼哈哈，德国法庭一方面承认，另一方面拖延，等着专利过期。欧洲本来就是经济、科技发达之地，加上专利执行不力，结果欧洲航空工业领先于美国，第一次世界大战爆发时，美国参战。这是飞机第一次用于战争。尽管美国工业和科技在20世纪初已经在很多地方超过欧洲，但美国尴尬地发现，美国没有合适的飞机，只能向英国和法国购买。飞机诞生地美国就是这样蹒跚地走进了第一场使用飞机的战争。

美国政府当然对这样的尴尬不会听之任之。富兰克林·罗斯福是第二次世界大战时的美国总统，说他审时度势、借力打力打造了美利坚帝国一点也不为过。但一战时期，罗斯福还不是总统，他是美国海军部副部长。看到美国航空工业的恶性内斗，他领军组织委员会调查制止。在美国国会的支持下，罗斯福通过了一个战时法律，规定所有美国飞机公司不分大小一律必须参加航空工业产业公会，作为会员，他们必须向公会缴纳政府规定的专利费（其中大部分流向莱特兄弟和寇蒂斯），作为回报，他们可以自由使用公会成员的所有专利。政府规定的专利费低于莱特兄弟的狮子大开口，但这在另一方面保证了莱特兄弟的最低权益。由于这是战时法律，莱特兄弟没有办法反对。另外，他们的专利在1917年也过期了。战争结束时，战时法律终止，但莱特兄弟和寇蒂斯也买有干劲再打专利战了。20年代后，美国航空工业进入高速发展，终于在二战中期赶上了欧洲先进水平，在战后更得天时地利人和之便，从此居于世界航空老大。

这段公案说明了一个问题：知识产权是一把双刃剑。用好了，它保护发明；用糟了，它扼杀进步。

专利制度开始于1474年的威尼斯共和国，规定新发明一旦向公众公布，将在一定期限内受法律保护。专利制度的目的在于一方面保护发明人的权益，另一方面推广新概念、新技术，启迪人么的思想。所以，从一开始，专利就是有期限的。但这不妨碍利欲熏心之徒利用专利扼杀竞争、扼杀进步，莱特兄弟从科技的开路先锋沦为拦路石就是一个例子。时至今日，专利在美欧已经成为扼杀竞争的主要工具，大公司里最大的部门（或者说拥有VP最多的部门）经常不是销售，更不是生产或者科研，而是法律。一个公司有十几个法律VP是家常便饭，其中就有专门管专利法的。不仅管为自己公司圈地，还管在他人公司的专利里找空隙，搞文字游戏。公司的盈利或者亏损不仅受到市场影响，还常常因为这些官司而出意外。当然，公司们都精了，你告我A，我就找茬告你B，大家都是无事生非，最好最后私了，不私了的话，反正官司一打N年，等打出名堂了，专利也差不多过期了。过去的该赔还得赔，但市场我也占住了，后面我就自由了。

中国受专利之害尤其深。但说受害，也不尽公平，侵权现象肯定有，而且不少，但这里面或许有国外专利拥有者恶意排他之下的无奈之举。对于事关国计民生的专利领域，中国也可以向罗斯福所做一样，组织行业公会，实行专利统筹，打破垄断和恶意排他。

另一方面，中国也应该强化知识产权保护，这有助于鼓励新技术的成长。有些人有想法，但没有资金或者渠道申请专利，好好的专利材料也没法申请专利。申请专利需要首先证明你的发明是独特的，没有和现有专利冲突，这本身就是一个耗时费力的律师活。这些人如果通过有关大公司申请，自己的发明弄不好就被吞掉了。但要是国家鼓励发明，对这样的人网开一面，由国家帮助申请专利，条件是专利的收益国家分一半（或者另外一个比例），前提当然是国家预审，认定这个发明有获得专利和盈利的前景。这样的话，知识产权保护可以平等化，或许是一个好办法？

另一方面，对于国外产业公会的行业垄断，向美国电影协会、DVD协会、wifi等，这些也是事实上的垄断，中国应该有所对策，一方面鼓励行业标准，另一方面在必要的时候行政介入，打破不公平收费。比如说，已成痼疾的盗版问题，如果中国政府出面，软硬兼施和有关公会达成协议，征收大大低于外国的开价，但严格禁止盗版，或许是一个双赢的办法？

• 珍珠港前传——海权在高处，梦想在远方（三）

有些单位用发明专利替代论文，于是专利又成为晋升的台阶，不注重专利内容的保护，不注重市场的开拓，而专利局不知是不是经济利益挂帅，对发明专利审查也越来越稀松。

所以其实可以看到国内很多部门都在制订国内主导的标准。

晨大提出了一个很好的问题，而且也是很大的一个问题，分量重，覆盖面也大。

知识产权和反垄断是密切相关的，因为获得一种知识产权就自然获得了一定程度的垄断权利。在美国因知识产权造成的垄断不受反垄断法管辖。在我国反垄断法立法过程中，各学者也为知识产权领域的反垄断做了很多工作，虽然最后落实在法律上只是附则上的一句话，但毕竟留下了知识产权领域反垄断这个口子。

组织行业公会进行专利统筹是个好主意，但要注意到行业公会本身就有形成垄断的可能，所以既要用它也要防着它。

在专利申请方面确实存在申请成本过高的问题，国家资助部分无力负担申请成本的申请人是个好办法，但也有些法律障碍需要解决。比如，预审程序本身就能告诉专利申请人这个专利是否有前途，如果预审通过了，那么专利申请人就有可能拿着预审结果将发明卖给别人。那么签合同要求申请人在预审通过后必须自己申请专利怎么样呢？也不见得好，因为专利虽然是种“特权”（privilege），但申请专利却是种“权利”（right），国家可以限制特权但不能随意限制权利，国家也不能滥用自己的公权力来胁迫公民放弃私权利。所以国家不能利用其批准专利的公权力逼迫申请人签订这样的合同。如果没有这样的合同，那么国家资助有前途没资本的专利申请人的想法就有可能落空，结果可能还是专利集中在部分大公司手中。所以还要想想有没有更好的制度设计让发明人心甘情愿地接受国家的资助而不是立即将发明出售套现。

现行的做法一般是让申请权、使用权与所有权分离。发明人与使用发明的公司签订合同，规定使用发明的公司有权使用该发明，有权申请该发明的专利，但专利持有人必须是发明人。使用发明的公司有负担专利申请费、向发明人支付使用费及对发明保密等义务。发明人有义务在一定时间一定地理范围内不向其他公司提供该发明，也有义务在获得专利后将该专利特许给申请专利的公司使用。当然这种方式的风险在于单个的发明人很难与大公司谈条件，双方谈判实力明显不对等，所以发明人时常有被胁迫的感觉。而且一旦产生争议后，发明人承受不起长时间的诉讼，所以使用发明的公司就有可能违约而不受惩罚。

在应对国外产业公会高收费这个问题上，国家能做的事情其实很少。因为国家能和国外产业公会交换的筹码只有打击盗版这一件事，但打击盗版是WTO系列知识产权规则规定的国家义务之一，这种义务包括立法、执法、司法这三方面。也就是说无论如何国家都有打击盗版的国际义务，削弱执法力度也是违反该国家义务的表现之一。虽然咱们现在执法力度确实不高，但这事咱们始终没承认过，要是拿来做交易反而是公开表示要破坏国际承诺了，所以还是要慎重使用。比如咱们可以说让国外的产业公会降低收费标准，而咱们也承诺加大执法力度；但不能说他们不降收费标准咱们就降低执法力度。

其实我觉得在现阶段咱们没必要用打击盗版来和国外的产业公会做交换，咱们要理直气壮地盗版。新兴国家在发展初期借鉴、抄袭甚至剽窃外国的专利权或著作权是必然的一贯的，没有这个阶段做基础就没有以后的智慧与知识的爆发，各个新兴国家都要经过这个阶段，美国也不例外，没啥丢人的；打肿脸充胖子非要承担对己不利的义务才丢人。这也是个国家利益的问题，不要因为签了个WTO规则就限制了手脚，该盗就盗该抄就抄，不能让外国人用知识产权这根管子把咱们的血汗钱都抽光。等咱们的专利与著作权水平和西方世界相当了，咱们在那时候当然就要保护了，而且现在咱们已经有这个专利权与著作权大爆发的趋势了，不要急。

比如印度这样的就可以在医药方面随便盗版，坚决不给欧美国家任何打压的权利，因为人家本身自己的医药科研就基本等于零。

但如果自己也开始在这方面慢慢发展起来了，再肆意盗版就得考虑成本收益问题了。得看长远点。

所以俺最后说等咱们也发展起来了咱们也要保护知识产权。没发展起来的时候，咱们没理由花中国纳税人的钱保护外国人的知识产权；等发展起来以后，嘿，那帮国家全是和中国签了WTO协议的，全都得保护咱们的知识产权。

现在国家的政策是大力发展专利代理人的队伍，人海战术，那么申请专利的成本也就可以降低到大家基本都能够承受的水平。

一般的小代理所现在代理一个案子也就几千块钱，有能力研发的这点钱基本都不是问题，虽然质量可能差点。

所以根本不需要经过大公司帮忙，中国的人海战术可以把什么工作都做到白菜价的。

当然如果前景很好需要申请国际专利，现在也有省时省钱的PCT，不到10万块钱也能至少拿到个国际检索报告看看是否有授权前景。

其实大多数时候，发明人自己觉得很好的东西，放到国际上一搜索，基本都有人做过了。

如今真的非常有意义的那些发明，其实也大多都是技术和资金密集型的了，能做出来却没钱申请保护的情况肯定有，但也不会太多的。

国家帮助申请专利的事情确实只是一个粗浅的想法，需要好好考虑细节。能不能这样：国家预审包括一个条款，如果申请人最后不通过国家途径，必须支付预审费用？这样国家的可能损失就不怕了。

电影、音乐问题，国家也有一个筹码：如果你拒绝加入我的协议，那你就没有正版可以在中国流通。没有正版的盗版打击就是另一个问题了，我有空的时候就给你打一打哈。

只是需要完善制度，比如像您说的如果申请人拒绝走国家途径就得交预审费用。更重要的是，国家通过这样的制度安排向国民表明了一种支持发明创造的态度，这对整个国家尊重知识尊重发明是十分必要的。

关于电影音乐等的著作权问题，因为咱们也是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的缔约国，所以对其他缔约国的有著作权的作品也必须施以国民待遇，即对他国有著作权的作品也同等保护，而且这种同等保护不能低于WTO规定的最低保护标准。所以其他国家有了正版，即使国内没有正版流通也必须打击相关的盗版。

但是咱们可以用《反垄断法》附则里的规定，即认定高收费的国外公会滥用了其在知识产权领域的特权，排除或限制了其他行业的竞争。其实这个手段国外一直也在用，比如欧盟或美国商业部，动不动就查查微软的垄断问题，目的就是逼微软改变滥用知识产权的行为，同时吐点钱出来。咱们也可以用类似的方法逼国外公会与政府合作，不合作就查它垄断，查个三五年，让他们开不了张，反正国家总能拖得过企业。只是咱们的政府机构似乎也没多少心思去这么做。

你说的反垄断思路更好！

限制专利滥用欧盟和美国都有系统的方法，欧盟主要采取反垄断法，其实欧盟的反垄断法就2条，但用起来还挺管用。微软/高通/google都被欧盟委员会提起过反垄断调查，有的和解了，有的打到欧盟法院。

美国一方面适用反垄断法，但是没有欧盟那么严厉。另外一方面试图在专利法内部解决滥用专利权的问题，例如ebay案，法院拒绝授予专利权人停止侵权的禁令。

我国在这些方面，经验还十分有限。

有一个很经典的案例是。一个专利因为多了一个“THE”，结果被对方钻了个空子，把应该是从属的专利变成了另一个专利。

对于拥有专利的人来说，在产品发展阶段放任盗版是有效的防止竞争，扼杀新发明的一个重要办法。在发展的初期，很多产品都是不成熟的。在投放市场的过程中，需要不断的对产品进行改进。对于正版来说，这是一件需要很多投入的事情。有盗版开路，拥有正版的人可以大大地减少这一步的投资。从盗版的使用中，正版的拥有者可以不断的改进。在改进的过程中，盗版只能跟在后面，一步步地为别人做嫁。在正版逐渐完善，占有了足够的市场份额后，竞争对手已经没有竞争的手段了。微软就是利用了这一点，在前期放任盗版，在占领了市场后，才开始大力的打击盗版。这时，虽然很多人不满，但已经没有人可以挑战微软的地位了。

想管怎么都能管，不想管就怎么都不会去管。咱们国家的反垄断法基本是美国与欧洲的综合，其实也可以借鉴他们的经验。但现在整个的风向是促进自由竞争，适者生存，所以商务部、工商总局什么的都不太愿意去管，管了还得罪人。

印度的医药专利保护和其他大多数国家目前没有什么太大差别。给人盗版的印象，主要是因为利用专利制度转轨时的一些漏洞，印度医药业无效了一些欧美的抗癌药物的专利，生产这些专利的仿制药，这些药品只能在印度市场销售，流到海外的价格比专利药便宜很多，所以造成了印度药品盗版横行的印象。

印度仿制药的厂商在欧美和很多世界医药巨头大打专利无效的官司，从而在仿制药市场上站住了脚。

而国内的大制药厂，不知道是没有勇气还是没有动力，没听说过成功闯进国际医药市场的。