主题：【原创】刑不上大夫是我国千年不变的基本国策 -- 北地

　　《礼记》有云，刑不上大夫，礼不下庶人。关于这句话的解释很多，无论怎么咬文嚼字，归结起来无非是两个观点，一个是说，因人论罪，礼成了尊上卑下、刑变为宥贵残贫的特权，这是当年推倒孔家庙的核心论据；另一个是说，法律面前人人平等，只要犯了法，不管是皇亲国戚还是王公贵族，一律依法严办，有句话叫王子犯法与庶民同罪。

　　产生这种分歧的浅层次原因，在于古汉语的不严谨，因为它没有标点符号。只要变换一下断句的方式，就可以得出截然不同的解释。说得文绉绉点是容易引起歧义，说得浅白些是便于两头堵。这对于把持话语权的人来说，是多么值得兴奋的事啊，只要他高兴，想怎么解释就怎么解释。有一个异曲同工的民间俗语是这样讲：官字两张口，咋说都有理。

　　分歧的深层次原因是对于社会现实理解的出入。前者的理解是出自对现实的切实感悟，来源于实践作用于实践；后者的理解则完全是出于一种善意的理想。我实在不愿评价谁对说错，只是觉得后者的想法过于简单和幼稚，这种充满理想主义色彩的观点，是落不进现实中去的，如果信以为真，其结果必然惨不忍睹，除了在社会中撞得头破血流外，我个人想不出第二条出路。

　　如何正确地理解这句“刑不上大夫”，取决于对其出处背景的理解。不寻根溯源，仅靠凭空臆想个道道，最终的理解一定是近似于盲人摸象的结果。我们知道，这句话出自《礼记》，那么《礼记》到底是个什么东西，将直接影响到我们的理解。

　　最普及的说法是，《礼记》与《仪礼》、《周礼》合称“三礼”，而这“三礼”以《周礼》为首，其余两“礼”皆因《周礼》而起。

　　文人们笔下的《周礼》，是文化，是文明，是儒家经典，是治国良方……各种溢美之词扑面而来。然而打开这博大精深、内容丰富的《周礼》一看，却发现这无非是确立社会等级制度的一种操作方案。以繁复冗杂的制度、标准来区分出人格的不平等，即贵贱尊卑。这种等级森严的社会制度，备受古知识分子推崇，称之为秩序。也正是基于这种理念，才造就了帝国体制。

　　如此说来，回望文人们对《周礼》的津津乐道，就别有一种韵味了。不客气地说，这实际上就是在为帝国皇制歌功颂德、高唱赞歌。

这里姑且不论帝国体制的优劣功过，也不讨论这体制的合理与否，只从它的核心理论——《周礼》的特点说起。一个本就是为了造就人与人之间“别”的政治理论，其根本目的就是强调并区分社会间人与人的差异，若要说把平等观念强加于其中，这显然是不合理的，因为与其核心精神相抵触。一部完整的政治理论中，不可能犯这样自相矛盾的错误，所以说，刑罚不回避大夫，礼节不避讳平民的观点是站不住脚的。

　　《周礼》究竟为何人所著，在历史上其实有若干疑点，这里不做释疑，不做推敲，因为自有历史学家研究。我们着力关注的点是，在《周礼》存在之前，《周礼》中所描述的区分社会阶层的标志，或者说是社会行为，是否在之前的历史中出现过。《周礼》是否是脱离当时的时代背景和社会状况而凭空问世的。

　　根据社会常识我们可知，一种社会行为的存在，一定有其必要的社会基础，与其出现的时间、经济环境、人文背景等有着密切的联系。因为社会行为不是个体行为，它具备着连续性和广谱性，必然不可能孤立地存在，也不可能偶然地出现。换句话说，《周礼》中所描述的“礼乐”行为，在《周礼》诞生之前，就应该有足够具体的社会表现，而《周礼》的出现，则是将这些行为进行了规范。

　　或者说，我们把《周礼》当成一种政治理念或政治纲领，那么它的问世是要吻合当时的政治形式的，是顺势而为的产物。至于说到其中有些无法契合现实的内容，如《地官》中《大司徒》、《遂人》对乡、遂民户构成的介绍等，我们不必纠结其是否过于理想主义，原因在于，任何看起来很美的政治理念在实践执行中都有着难以企及的角落，也许是刻意留给人幻想的希望，以从中求得政治支持。

　　既然确认《周礼》是一部具有现实意义的政治指导理论，那么我们再回过头来看由它衍生出的《礼记》以及其中的“刑不上大夫”一语，就有恍然之感了。

　　大夫，又叫士大夫，泛指古中国的官僚以及有一定声望、地位的知识分子，这知识分子往往以人文科学见长，在特定的政治形式下，可能随时转化为官僚，是所谓的社会精英群体。他们这一群体，在社会中有相当大的影响力，伴随着他们的影响力，他们在社会经济活动中多处于支配或半支配地位，是国家政治的直接参与者。国家的政治主体成员，无不是出自这个群体之中。可以说，士大夫阶层在古中国的社会中处在一个支柱的位置上。

　　对于帝国体制的社会群落，甚至外延到一切金字塔结构的社会群落来说，给予社会中有重要支柱意义的精英以特权，有助于稳定社会的架构，降低社会运转的综合成本。因为他们处于塔腰位置，是社会顶端的基座，是承上启下，连接社会上下层的纽带，是上下层经济传输的渠道。对于统治者来说，保护这些精英，是出于对现实的切实考虑。

　　“刑不上大夫”除去面临社会稳定因素的考虑外，还有一个层面的因素在执行成本上。由于士大夫阶层的特点决定，他们既具备足够的经济储备能力，又代表着一个利益群体的利益。也就是说，他们的单体相当于某一利益群体与社会的缔结点，因此无法将其等同于普通的社会成员个体来看待。一旦其面临刑罚的处置，就相当于变相割裂他所代表的利益群体与社会的连接。这对于社会以及统治者的损失很可能会大到难以估量。退一步讲，即便是某利益群体无法彻底割裂与社会或统治者的连接，破坏了这个缔结点后，又会有新的缔结点出现，可是新旧缔结点交替期间的风险和机会成本依然不能锁定在可限制范畴。从微观角度讲，士大夫们会利用自身充足的经济储备做斡旋，以此和律令刑罚进行对抗，具体表现是通过经济手段贿赂刑罚裁定者，以求得从轻发落或是免于处罚。

　　总的来说，在盘根错节的利益交织中，处罚士大夫是种不明智的选择。况且，就算统治者主观上坚持要把刑罚强行施加在士大夫身上，客观上也未必做得到。搞不好事到临头，反倒让自己下不来台。这种成本高收益低事情是不划算的，所以莫不如就此做个顺水人情，把特权加在他们身上。直白些解释这个问题就是，既然处罚不了他们，那就干脆公开声明不处罚他们，免得事到临头又要多费口舌来解释。

　　这样做，是个皆大欢喜的局面，也是一种低成本的表现方式。

　　反过来说，律令针对起普通的社会成员，却没有高执行成本的问题存在。因为他们仅代表了自己的立场和利益。当个体对于整个社会的利益不足以产生影响时，也就无法撼动法律的威严，所以只能成为法律表现自己权威性的祭品。

　　文至于此，不免又涉及法律与皇权的关系，有关这两者关联的阐释已经在汉篇中介绍得非常详尽了，故不再于本文中赘言详细解释。至于后文中再有相关内容，同样一笔带过。

　　法家里程碑式的人物韩非曾提出过“法不阿贵”的观点，然而通过前文的分析来看，我们完全可以从容地下出这样的结论：此论调纯属如假包换的忽悠人。因为从现实中发生的一切来看，法不阿贵基本上是做不到的，不仅如此，相反倒是可以确定，法不阿贫才是千古颠覆不破的真理。因为贫者，也就是普通社会成员，没有资源也没有能力对抗法律的惩罚。这听起来残酷，令人难以接受，但是却是无可回避的现实。

　　法家知识分子中，政治成就最高的商鞅，是尤为推崇以法制国的，注意，是以法制国，不是依法治国。为什么这里要强调这个问题呢，是因为怕大家混淆，误以为历史中的法家思想等同于现代法治精神，如果产生这样的歧义，那就免不了要担上一个误人子弟的罪名，这就完全背离我谈及这个问题的初衷了。因此这里要申明个人观点：法家思想的核心目标是直指极权主义的，无论是采取“势”还是“术”亦或是“法”，其目的都锁定在为统治者构建一个不受侵犯的权力上。

　　所以说，文中提过的“以法制国”换成通俗的说法是，用强行制定法律规则的办法来控制国家机器，以此为自己服务。“依法治国”则不然，其强调的是法律的作用，侧重于它的重要性和不可侵犯性，人在社会运转过程中，只是贯彻法律意志的工具。这是两者根本上的区别。

　　我们转回头看精心为统治者设计“以法制国”蓝图的商鞅，却发现他在实际操作中并未秉承着法不阿贵的原则来处理问题。

　　《史记商君列传》中曾记载这样一笔：令行于民期年，秦民之国都言初令之不便者以千数。于是太子犯法。卫鞅曰：“法之不行，自上犯之。”将法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。

　　这段话翻译成白话文是：商君制定的新法在社会中施行了整一年，人民群众对此极不满意，频频上访，成百上千的人到首都咸阳控诉新法的不方便之处。说漏屋偏逢连夜雨。正当社会上对新法抵触意见大量汇总到一起的这个时候，太子又触犯了新法。卫鞅（也就是商鞅的别名）说：“新法不能顺利推行，是因为上层人触犯它，不能以身作则。”这句话的潜台词是，我要着手对违法者进行处理了。按道理说，违法的直接责任人是太子，本应该按新法中所制定的处罚条例来进行处理。然而商鞅却放弃了惩罚太子，转而将刑罚施加到了非直接责任人，也就是太子的两位老师——公子虔和公孙贾的身上。先是割了公子虔的鼻子，之后又在公孙贾的脸上刺了字。

　　这样做的理由很可笑，但又无从辩驳。因为太子是王储，是国君的继承人，是国家未来的核心领导者，所以不能受刑。而刑罚不用，又不能立威，于是就找了两个替罪羊。

　　从这个故事里，我们可以清楚地看到，在极权体制下，所谓的“法不阿贵”在面对身份“贵不可言”的贵人时，是多么的虚弱以至于不堪一击。将此延伸开讨论，会出现这样两个方向：其一是当执法者的权力是违法者给予的，那么执法者根本对违法者无能为力，因为违法者可以在执法者裁定自己有罪前就将其权力剥夺；其二是当违法者拥有改变或废除法律的权力时，法律也对其构不成约束。这就好比一个游戏，规则的制定者又当裁判员，又当游戏的参与者，他本身就是游戏里的漏洞，因为他一旦违背规则，就可以用改变游戏规则的办法来作弊。

　　帝国社会里，法律的权力靠皇权赋予，这就是说，皇权的拥有者不受法律约束。而皇权是由若干个利益集团支撑起来的，至于士大夫则是这些利益集团的代言人。以法律为由将刑罚施加向某一个士大夫，等于向他所代言的利益集团宣告决裂，也就是在自掘坟墓。这是最不经济的双输做法，任何理性的经济人都不会做此选择。因此对于皇权拥有者，也就是统治者来说，切实保护士大夫群体的利益，就是在保护自己的利益。维护好与他们之间的关系，就是维护自己权力的根本。

　　纵观中华历史，数千年来的社会群落形态多是以帝国形式存在，即便不是帝国形态，也都是类金字塔式的社会结构。这种社会结构是造成对社会精英集团给予特殊保护的根本原因。因此说，刑不上大夫是我国千年不变的基本国策。

　　当法律不能一视同仁，当权力可以凌驾于法律之上，所谓的法律就成了法术。这奥秘一旦被看穿，法律也就无法作为统一约束社会行为的刚性准绳了。会有人千方百计地想办法违背法律而拒绝接受惩罚，从中寻找禁忌的快感，进而令这样的行为成为一种特权，并以此特权为炫耀的资本。

　　法律的虚弱就在于此，只要有一次被拒绝，那么它的权威性就再也不会被承认了。这就好比一个女孩决定倚门卖笑，在有过一次交易以后，贞洁永不复存一样。

　　当然，有关刑不上大夫的问题，在历史上也曾有过例外。甚至表现得极端点是所谓的“大义灭亲”。但这已经不再是法律的需要，而是政治的需要了。因为如果不是政治的需要，凭借帝国体制下法术的弹性，完全可以使违法者免于处罚。出现这种“法不阿贵”的局面，只有两种可能，其一是有人严重触犯了统治者的利益，他必将受到惩罚。即便是没违法，统治者为了要惩罚这利益触犯者，也可以现制定出一部法来。关于此种情况，有句古话叫欲加之罪何患无辞。其二是违法者的社会影响太坏，引发了整个社会的强烈不满，为了平息社会中的不满情绪，只能采取牺牲违法者的办法，才能稳定住局面，将综合统治成本降到最低。

　　由“法不阿贵”的第二种可能，我们又发现了这样一个问题，那就是统治者为了降低维护统治权的成本，会竭力让法术表现出相对公正的形象，使之更像法律。具体些说，就是将“刑不上大夫”做得更隐蔽更成熟。比如，一旦有精英阶层成员违法，相关执法者马上会将消息封锁在一个小范围中间，避免事态扩大化而成为公众舆论的聚焦点。因为只有降低事态的影响力，才能便于争取到大事化小，小事化无的理想结果。不过这就属于题外话了，不在我们此次的讨论范围之列。

　　归根结底一句话，刑不上大夫确是因人论罪，这是由于多年来社会的现实状况积淀的结果，后世的我们不必断章取义地美化为这句话，给它脸上涂指抹粉或是贴金，更无须因此而大惊小怪。

易水兄，其实我想说，法律，只不过是少数人玩弄多数人的工具，这道理放之四海皆准，只是规则的如何玩而已，东西方有所差异罢了。

你说明，人民的意见，我觉得，人民本身这个概念就是个伪概念。作为群体，你根本无从得知，谁的意见被采纳，谁的意见被忽略，尤其是当浪潮涌起，只有一个声音的时候。

若我理解，这个人民的意见，是把信息呈于公众眼前的时候，当前社会的价值取向，将为这个信息的未来走向施加压力。

你说古人“多有博爱情怀”，这点个人表示反对意见，原因在于，我认为，人性两千年来没什么本质性改变。或者说，在人文领域的知识，早在两千年业已定型，今天，不过是一次次地重复规律而已。

刑不上大夫，其实是句对现实概括的真话，并非带着任何善意的理想。

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