主题：【原创】当现实比卡那安得斯之板更两难时——再复煮酒正熟兄 -- 黑岛人

本来已经不想遂某些人的心意，继续帮着炒作某话题，但煮酒兄既然有问，不敢不复。试略再分说几句。

又：酒兄的私心偶也有，所以就发新贴了^^

最近看到一个已经在中国法律界中鼎鼎大名了二十多年的案例（该案发生于八十年代）。这个案件的事实本身并不复杂，甚至是“太清晰了”，以至于困扰了法律界整整一代人。该案中多处关键细节如此巧合的同时发生了小概率事件，从而造成了连理论假设题目中都非常少见的法律和道德的双重两难困境。以下为文摘的相关案情介绍。

……………………我是转换镜头的分割线…………………

　　被告人李某，女，31岁，某县委干部。因下乡工作于某日傍晚骑自行车返城，路遇一男子张甲企图对其施行强奸，李某在反抗的过程中将张甲打昏，并赶快骑车去报案。李某经过最近的一村庄时，见有一户人家亮着灯，由于受到惊吓，加之天已黄昏，便投奔该家请求过夜。该农户家中当时只有一老太太叶某和女儿张丙二人。李某向叶某说明遭遇后，老太太深表同情，做饭菜给李某并安排其女儿张丙陪宿，住在西房(这家是独门独院，院落很小且比较偏僻)。

　　深夜。张甲从外归来，叶某告知一女青年借宿的情况，张甲从其母处得知傍晚欲强奸的人就睡在自己家中，听后十分惊慌，担心第二天被告发，遂产生杀人灭口的恶念。叶某将李某和女儿张丙各自所睡的位置告诉张甲，并要张甲进去时不要点灯，以免惊醒李某，这样就可以趁李某熟睡之机将其杀害。事实上，李某因傍晚受到惊吓而不能马上入睡，对母子俩的谈话内容听得清清楚楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，遂急中生智，与正熟睡的张丙换了个睡觉的位置。张甲摸黑进屋后，用菜刀朝李某原先睡觉的位置连砍数刀，结果将其妹妹砍死。李某趁张甲和叶某抬尸外出之机，骑车去县公安局报案。

事后，检察院以故意杀人罪起诉李某，对于应如何判决，引起了法学界激烈争辩李某行为是否适用紧急避险权，以及紧急避险权的界限应在哪里。

摘录者补：实际中，最后法院判决，李某犯故意杀人罪成立。随后……就是法学界内部二十多年不休的激烈争论，每每提起此案检法学就一起为解释而头疼。法学界对此案定性的争讨，详细请见附文。

……………………我是拉回镜头的分割线…………………

孤身女子野外受袭——侥幸得脱夜宿客舍——竟投匪家上天无路——贼起杀心入地无门——李代桃僵大难不死——官法炉炉玉石俱焚。生活啊，永远会有比戏剧更加巧合，然而，生活不是戏剧，不能在卸下化妆或是步出剧院的同时，也将冲突、矛盾和困惑一并卸下，它无从逃避，甚至无从拖延，无论如何作为还是根本不作为，归根到底，都只是人们面临抉择时做出的一种选择。

毫无疑问，上案中的李某不是英雄，如英雄者，当舍生而取义，她更不是菩提，如菩提者，当割肉而饲鹰，她就是一个普普通通的人，当死亡逼近而无处可逃时，她害怕了，做出了一切她可能做出的最后挣扎。敢问酒兄，抚心自问你我与李某易地而处，甘心引颈待戮乎？又敢问，追根溯源，论是道非，张丙之死，罪魁祸首难道是李某而非其兄、其母？

二十年前夏末之事，直白的讲，如果有人说当年的运动，到了绝食阶段后，目标主要还只是要求反腐败反特权，或仍只是要求“整朝纲、清君侧”，那就是在厚着脸皮说假话了。而某个政治运动到了要夺取政权的这一步，实际上，就已经一种“革命”或“叛乱”了，套用浅显的法律语言，就是政府有理由认为，已经发生了需要予以阻止的正在进行中的现实危险。酒兄也承认，在这种情况下，政府最后派遣军队镇压本身并无大错。所以那晚的悲剧，解肉剖骨，我们其实也完全可以把它看作是政府最后无奈的使用了紧急避险权（或者说是相当于紧急避险权的自我防卫权），甚至可以说，至少从事后看，其行动产生的实际长远后果明显有利于国家和大多数人民的利益，也就是说不同于该案中的李某，当年政府的行为，至少到目前为止，确实可以明确无误的断定，符合避险对象上要以较小的利益换取较大的利益的关键要素。

不过，这并不是说我认为那次动乱中政府完全没错、没有责任，不仅正如酒兄所说的，赵系人马开始也确是当时政府的一部分（直到赵公开去广场表示支持学生，之后他们可说是自动切割和被切割出去了），而且事情最后闹成那样的结局收场，政府光是一个让局势完全失控的责任，就是绝不可能推开其时前后之执政大为失败的断言的。问题是，关于这点，不仅外国讲、国民讲，就是政府当初重新控制局势后，也其实很快就下了“罪已诏”的。对于这些他们应该负起的责任，我，及观大多数与我有相似立场的朋友，在历次相关的讨论中，也从来没有替其开脱或否认过。

但我认为，面对社会和他人，任何人或组织至多只应对，他们在客观条件允许下的确可能实现，却因自己的主观因素而没有实现，因而所造成的损失或伤害而承担责任，除此之外，即使再有更多损害，亦不能强求其为之负责。以上换用比较狭义和简单的说法，就是不能以神仙圣贤的标准作为他人行为及格与否的标准。

所以我其实一直主张和强调的是：在当年这种极其容易带入感情因素，且有人一直在故意利用死者煸情，制造冲动情绪的复杂事件背景中，分析作为强力者和胜利者的政府的责任时，我们尤其必须要平静下来，仅以事实且以全部（已知）事实为根据，才能分清政府的行为中，哪些是人为失误或故意而为造成的，哪些则是事实上别无其它选择的，而哪些又是谁也无力阻止的不可抗力。而对于后二者，则当顺先贤所语“己所不欲，勿施于人”，宽容以待之。

正如在文初所转载的案例中，可以指责、断言李某有错甚至有罪，但无论如何，却没有真正站得住脚的理由，可以用“如果李某不换床张丙就绝对不会死”的推断，以及张丙又是此案最明显的受害者的理由，将李某上升定性为此案中最为丧失人性、直接导致惨剧发生的首犯、主犯，而当年大多数时候，政府实际正恰恰处于类似的困境之中。酒兄前文之中，有批评政府不能防微杜渐，于风波初起之时就及时将之扼杀于萌芽的意思。吾等事后观之，若能扼其于初起之时，相对实际结局，自然为佳，然……请酒兄平心思量，在学生以哀悼某前党和国家领导人的名义，和平聚集于广场时，难道便能以防微杜渐之名，遣一队军警披头盖脑乱打一通的将之赶回校园？其能塞天下悠悠之口乎？

其后之事，往往亦然。国际大环境、国内小环境，非是虚语饰词，真时也、势也。退一步说，即使那次能在初起时即立以强力压下，也不过是暂时的成功而已。以当时举国上下隐伏的诸种矛盾压力，已经到了必然要爆发的地步，除非有极大的奇迹，否则类似的风暴总是要吹起的。不知酒兄的年纪，我当年恰是已经略晓世事了，直白的说，当时我对学生对运动也是百分百的支持，之后心中亦曾愤怒于政府之所为。直到几年后，苏联解体才给了我当头一棒，然后苏东诸新记民主国家令人瞠目结舌的经济社会发展水准大倒退，尤其是在这种情况下仍然为此大唱赞歌的诸方精英的表现，才让我明白，原来不止是那十年里才会有人唱“宁要XX的草，不要XX的苗”。多年观闻，与我这种心路甚有相同者也颇众，斗胆推思，当年社会上下潜伏的思变、思急变的压力可以从中略为管窥一斑。所以，在没有依靠真实的反面教训打退当时全社会都迷漫着的近于无限崇拜西方制度，迷信唯有急速全盘西化才是中国唯一出路的思潮前，真的很难避免在政府与体制内外反对派和他们拉拢的部分人民之间发生一场规模大、涉及面广、激烈程度高的冲突、对决。

因此，在我看来，把没有能阻止事态不断扩大和恶化的主要责任判定给政府，虽从较狭隘的观察角度看——仅仅沿着事件实际发生的那几个月的经过线性反溯——是似有一定道理的，因为以执政者的力量，确还能在早期以较小的代价就把事态强压下去；但从较宽广的观察角度看——在当年的所有尘埃已经基本都落定的如今，回过头从那个时代的整个时间和空间是鸟瞰——则会无奈的得出结论：暂时的压制根本不能解决问题，相反只可能会使矛盾和压力在下次以更加激烈的形式爆发出来，事实上，在部分程度上可以说，正是由于84和87时发生的事件，都既没有让压力充分渲泄，也没有能解决产生压力的任何根源，才导致几年后总爆发时的冲击力如此之大，破坏力如此之强。

至于酒兄批评政府之前没有做好应付社会失去控制时的预案，没能培训好足够的专业镇暴人员，配备好足够的镇暴器材，所以亦为大罪。此说我也甚觉不然。理由非常简单：任何时候，任何政府（或其它任何组织）的人力物力相对于它们的目标，永远是不足的，如果处于不发达或危机状态，必然更是严重不足的。所以肯定要根据各种需求的缓急和轻重进行优先排序。比如说，三大汽车公司对美国有没有意义？显然有意义，但为什么美国政府不愿向救助华尔街大银行大金融机构那样，放言死保到底？无它，米国今年财政年度的赤字预计是1.75万亿刀也。二十年前，国朝即使如帝都魔都二城，全国繁华无出其右者，医用针头尚不能仅限一次性使用，粮票依然在全国大行其道，外汇存底不过区区几十亿美元，相较周边诸多一隅之地亦瞠目其后远矣……，公共资源窘迫至此，民生发展急切至此，而此前数十年并无多少事例可资证明，国内有急建一支强大的镇暴专用力量之必要，若执政当局仍腾挪拼凑巨款，非编养数万此等人马不可，窃以为，虽然确实配不上什么“高瞻远嘱”，但也不当得“不负责任”四字评语。

至于说这是不是一种刻舟求剑式的思维。我认为，不能仅从事后已知的情况推断事先的准备是否合适、充足，因为我们都知道，至今为止，人类对于未来的预测是需要建立在对于历史先例的经验教训的总结基础上，才能具有比较可信、有用的指导意义。而基本脱离历史经验，主要依靠个人直觉等主观推断出的“科学家”“社会学家”之预言，我们也是经常能在各种媒体看到的，其等的应验机率如何，酒兄必也了然。何况至少到目前为止，人类在任何领域积累的知识、经验以及教训，即使全都能正确运用也尚不足以保证预测必然准确。这再举一例：1975年，中国地震界成功预测到了海城大地震，一举震惊了全世界，由于预报近乎完全准确无误，而且有理论作为指导，人们一度乐观的认为，人类终于掌握了地震的秘密，但是，转过年来，就是毫无准备的唐山大地震。显然从事后看，根据海城地震的经验预测唐山地震可以说是刻舟求剑的思维，但，在海城之后唐山之前，难道决定用海城经验作为今后地震预报工作主要指导方法的专家们罪无可恕？因此，地震局就应该要对唐山地震的惨剧负起最大的责任？想酒兄必不以为然，可证之自然科学尚且如此，何况不可捉摸之人类社会起伏变化呢？

如今说到唐山，不能不想起汶川。去年的五一二让举国同悲，也都对有豆腐渣工程造成伤亡的报道最为愤怒到了极点。但即使震区没有一座建筑偷工减料，我们心里实际也清楚，大多数遇难者恐怕还是难以幸免。毕竟造成八万同胞遇难的主要原因，还是相对于这次特大地震，川西的建筑物本身的抗震强度便不足，城镇乡村防地质灾害措施亦不足。

建筑物抗震强度和城镇预防地质灾害措施不足，这是不是政府的责任？严格的说，确实是。但即使有人得到了时光机，返回了过去，并拿出大量震后总结得到的资料数据（当然不会是地震准确时间和时光穿梭本身，那说了更只会被当成是在恶作剧甚或煸动恐慌），他（们）就能说服震区把新旧建筑物要么都废弃，要么都大幅提高抗震标准吗？不能。原因很简单，震区不可能拿出或募集到那么多资源，也不可能用一句“也许会”让无数人无限期搬进窝棚风餐露宿。那他（们）又能说服震区把危险区域人民都迁走吗？还是不能。除了同样不可能指望震区有如此财力外，在没有亲眼亲身经历过悲剧之前，人民重土难迁的观念和缺乏合适安置去处更是客观条件上难以逾越的拦路虎。正是因为全社会都明白，这种“责任”的性质与豆腐渣工程根本不同，并不是仅有单方面主观意愿就能克服的困难，所以老百姓才在坚求对后者的建造和监督环节出现的任何问题都要穷追不舍的同时，大度的宽容了前者。虽偶也有人在这些问题上企图大作文章，却也始终掀不起什么风浪来。请恕在下无礼，但望酒兄思之，当年，如今，这其中的道理是不是如一，对待之态度亦是不是当如一。

文至此处，本应该就此住笔了，然吾尚有余意，虽知画蛇添足，亦不能罢之。酒兄必知，其中毫无涉及兄台之意。

树欲静而风不止，正如即使汶川之难这等国殇，亦有人黑了良心要恶意利用。而二十年来喋喋不休当年事者，观其等多年的言行，不必诛心而问，其意只在悼念死难，还是项庄舞剑意在沛公，各人心中也是自有分较的。然而有一点却是彻彻底底、明明白白的：今天中国的利益，可在于纠缠此事？！建国近六十年，可以说以此事时为最险，然执政党在一时的急惊暴怒过后，也很快隐去“暴乱”的用词而婉曰其为“风波”，其中原因可以今上名言一语而道之,“不折腾”是也。然而有些人却以为，那是证明了政府因罪恶滔天而心虚气短，证明了他们有行三世复仇之大义，更证明了它是一张无往而不胜的神主王牌，所以他们一定要坚持不懈的永远高举高打。于是，找到188个人名（也许将来还会更多一些）就是证明了事件几天后就宣布已知有数百名学生和市民死亡的政府一直在掩盖事实真相；于是，政府派遣军队入城平息首都内已经发展成全社会性暴力反政府行动的骚乱，就成了天地不容、违逆人伦的原罪；于是，据说十几万武装到牙齿，被完全解除和自我解除了使用武力限制的恶魔大军“疯狂的”在一个拥有上千万人口的巨型城市内“到处杀戮”，用了一天一夜，“竟可怕的大屠杀”了几百人……断谳生硬、荒谬而强横的真是连罗织经的作者都要自愧不如。

二十年前，一群自封最有良心的精英们在用凭空描绘的美丽大饼拉拢了无数学生和市民们追随他们到图穷匕现之时，最后对学生和市民们说“你们上，政府不敢动真的”，然后躲在了一边，在尘埃落定时，他们踏着死者的血，施施然拿了绿卡和美元。二十年后，同样自封良心的一些人，打着几乎同样的旗号一遍又一遍的重复着几乎同样的说词，在这些已经熟悉了二十年的曲调奏鸣中，我眼前仿佛看见了一片太过真实的幻景——在一排挂着“民X”“自X”“人X”“普XXX”招牌下的店铺中，许多笑得一脸阳光的贩子们，指着摊上蘸满死者鲜血的馒头，高嚷“来买吧，包治百病！”

• 【讨论】经典刑法案例分析
• 黑岛兄这个案例有意思(更新了)
• 从道理上，您再想想，李某的行为真的一点问题没有？

强烈支持。

《保护自己生命而牺牲他人的行为应如何定性》

张建军　《中国检察官》 2007年第05期

一、基本案情

　　被告人李某，女，31岁，某县委干部。因下乡工作于某日傍晚骑自行车返城，路遇一男子张甲企图对其施行强奸，李某在反抗的过程中将张甲打昏，并赶快骑车去报案。李某经过最近的一村庄时，见有一户人家亮着灯，由于受到惊吓，加之天已黄昏，便投奔该家请求过夜。该农户家中当时只有一老太太叶某和女儿张丙二人。李某向叶某说明遭遇后，老太太深表同情，做饭菜给李某并安排其女儿张丙陪宿，住在西房(这家是独门独院，院落很小且比较偏僻)。

　　深夜。张甲从外归来，叶某告知一女青年借宿的情况，张甲从其母处得知傍晚欲强奸的人就睡在自己家中，听后十分惊慌，担心第二天被告发，遂产生杀人灭口的恶念。叶某将李某和女儿张丙各自所睡的位置告诉张甲，并要张甲进去时不要点灯，以免惊醒李某，这样就可以趁李某熟睡之机将其杀害。事实上，李某因傍晚受到惊吓而不能马上入睡，对母子俩的谈话内容听得清清楚楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，遂急中生智，与正熟睡的张丙换了个睡觉的位置。张甲摸黑进屋后，用菜刀朝李某原先睡觉的位置连砍数刀，结果将其妹妹砍死。李某趁张甲和叶某抬尸外出之机，骑车去县公安局报案。

　　二、分歧意见

　　对该案应当如何定性，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，李某的行为是一种紧急避险行为。我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”根据该条的规定，学理上认为，一个行为要认定为紧急避险，必须具备以下条件：(1)起因条件，要有现实的危险发生；(2)时间条件，必须是危险正在发生；(3)主观条件，必须是为了使合法权益免受正在发生的危险；(4)限制条件，必须是在无其他方法可以避免危险的情况下实施；(5)限度条件，避险不能超过必要限度造成不应有的损害。

　　本案中，李某在生命安全即将遭受被侵害。形势非常危急的情况下，为了保全自己的生命，不得已与正在熟睡的张丙调换睡觉位置，其行为完全符合紧急避险的起因、时间、主观和限制条件，而且也没有超过必要的限度。原因是：“必要限度”通常是指避险所造成的损害应小于所避免的损害。但是衡量两个权益的大小，不能绝对地以某一抽象、一般的标准来确定，而必须就事件的全部具体情况进行全面的分析、鉴别。并按照法秩序整体的精神，才能做出正确的判断。原则上不能以牺牲他人生命的方式保全自己的生命，然而对此不能做机械、僵化的理解，需要在综合考虑全案情况的基础上，考察行为人的实际能力的行为时的客观环境。从当时的情况来看，张家是独门独院且比较偏僻。加之李某是一名弱女子，对周围的环境不熟悉，又身处张甲的家中，无法反抗、逃跑和躲藏，而求饶要冒生命危险也难保奏效。可见，由于主观能力和客观条件所限，她不可能实施其他行为。况且，不得已损害同等法益的，也不能就认定已经超过了“必要限度”，即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为这种避险没有实质意义而已，而不能说该行为已超过“必要限度”。

　　第二种意见认为，李某的行为是一种避险过当行为，构成故意杀人罪。理由是紧急避险的本质在于当两个合法权益发生冲突而不能两全的紧急状态下，法律允许为了保全较大的合法权益而牺牲较小的合法权益。这就决定了法律对紧急避险有严格的限度条件。在避险的限度上，理论界和实务界一致认为，即为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的利益，否则，便超越紧急避险的限度，避险也就失去了其社会意义和立法宗旨。我国刑法既不允许为了保护较小的利益去牺牲较大的利益，也绝不允许牺牲他人的生命来保全自己的生命，因为生命是人格的基本要求，其本质是不能用任何尺度进行比较的，尤其不能将人的生命作为实现自己目的的手段。本案中，李某虽然以避险的方法保全了自己的生命，却因此牺牲了无辜的第三者——张丙的生命，其行为已超过必要限度造成不应有的损害，属避险过当。

　　避险过当不是独立的罪名，故不能对李某的行为定“避险过当罪”，而应当根据其行为时的主观罪过形式以及过当行为的客观特征来定罪。本案中，李某客观上实施了与正熟睡的张丙调换睡觉位置，从而将自己面临的死亡危险转嫁给张丙的行为，这一行为最终导致张丙死亡的后果；在主观方面，李某明知与熟睡的张丙调换睡觉位置，转移自己危险的行为可能造成张丙死亡的结果，但为了保全自己的生命，放任这一结果的发生，是一种间接故意的心理态度。可见，其行为完全符合故意杀人罪的构成要件，根据刑法第232条的规定，应当定(间接)故意杀人罪。

　　第三种观点认为李某的行为既不是紧急避险，也不构成犯罪。原因是李某在当时的环境下已经失去了意志自由，其行为缺乏期待可能性，本着“法律不强人所难”的精神，不能将其行为作为犯罪处理。

　　在刑法理论上，期待可能性是指在具体的行为条件和行为环境中，行为人是否具有不采取违法犯罪，而选择合法行为的可能性。如果有，就具有期待可能性：否则，便缺乏期待可能性。刑法对于缺乏期待可能性的行为不能按犯罪处理。这是因为：认识因素与意志因素是故意、过失的积极要件，期待可能性则是故意、过失的前提，即在通常情况下，只要行为人具有故意、过失的认识因素与意志因素，即表明他有罪过，应当承担责任；但如果在特殊的情况下，行为人当时只能实施该行为，而没有实施其他合法行为的可能性，这种行为就不是他自由选择的结果，即使他已经认识到危害结果，也不能认为具有故意和过失，法律也就不能追究他的刑事责任。

　　本案中李某在面临张甲持凶器入室欲杀害她这一危险时，她不外乎有三种选择：(1)自己仍睡在原位，倘如此，自己就会被杀；(2)躲藏、逃跑、反抗或求饶，但无处躲藏、逃跑，反抗、求饶必须冒生命危险；(3)转嫁危险，与熟睡的张丙调换位置，但这又会造成张丙的死亡。在此情况下，李某的意志是自由的，也是不自由的。说其意志是自由的，她可以选择牺牲自己或冒生命危险保全张丙的生命；说其意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，人们通常不会冒生命危险或以牺牲自己生命为代价去保护一个与己无关的人的生命。所以，在这种巨大危险迫在眉睫之际，她只能不得已选择转嫁危险，与熟睡的张丙调换位置，不存在实施其他合法行为的可能性，所以刑法上不能认为其行为构成犯罪。当然，将李某的行为不认定为犯罪，并不意味着对其行为可以予以道德上的认同，事实上，李某的行为在伦理上和道德上还是应该谴责的。

三、评析意见

　　外国刑法在紧急避险的限度条件上一般都允许为了保护价值大的法益而牺牲价值较小的法益，以及为保护一方的法益而牺牲另一方的同等价值法益，因此，牺牲他人的生命以保护自己的生命，只要符合紧急避险的其他条件，就应当认为是紧急避险。所以，如果李某的行为发生在国外，则可能构成紧急避险，在我国则不能。本案中，李某在避免本人生命危险时，为了保全自己的生命，不惜牺牲张丙的生命，这样就使得所避免的损害无论在质的方面还是量上都不大于避险造成的损害，已超过或突破我国刑法关于紧急避险限度的要求。尽管其行为符合紧急避险的起因、时间、意图、对象、限制等诸条件，具有明显的避险性，但尚不具备紧急避险的限度这一关键要件。故不能将其行为认定为紧急避险。

　　根据期待可能性理论认为李某的行为不构成犯罪也不尽妥当，理由如下： 　　

　　第一、我国刑法第3条明确规定罪刑法定原则，根据该原则，认定某一行为是否构成犯罪以及构成何罪，只能以刑法具体的规范为依据。而在我国，期待可能性虽被学界所论述和认可，但它仅仅是一种理论学说而已，不能据以宣告某行为无罪。

　　第二、德、日两国法院曾根据期待可能性理论作过一些经典判决(如1896年德国第四帝国法院对所谓“癖马案”的判决、1933年日本大理院对“第五柏岛丸事件”的判决)，这与其刑法中递进式的犯罪构成体系密切相关，即犯罪成立的条件包括构成要件的符合性、违法性和有责性。期待可能性是有责性的内容之一，如果不存在期待可能性，就理当阻却责任，因而不成立犯罪。而我国和大陆法系的犯罪构成是不同的，是一种耦合式的犯罪构成体系，包括客体、客观方面、主体以及主观方面等四方面的要件，并没有将期待可能性作为排除主观罪过的事由。

　　第三、本案中李某仍然具有实施其他合法性行为的可能性。尽管当时的情势对李某极为不利，即她无处藏身、无法逃跑、无能力反抗，但可以求饶。张甲在意志上并没有达到非杀害李某不可的程度，张甲之所以要杀害李某，是担心李某第二天去公安机关报案，使其罪行败露。在此情况下，只要双方进行沟通，交换意见，消除对方的疑虑与不安，就有可能使事态平息，避免张丙的死亡。而且，当时并非只有张甲和李某二人在场，还有叶老太太和张丙，从案情中可以看出，她们都是诚实善良、富有同情心的农家妇女，一旦叶某及时求饶，说明自己的想法，会取得她们的理解，这也是阻止张甲的不理智行为的一个有利因素。

　　综上分析，笔者倾向于赞同第二种意见，即李某的行为是一种避险过当行为，构成故意杀人罪。

• 相关内容资料附录(必要之全文文摘,望勿删)[黑岛人】

不知你看到没有？

http://www.ccthere.com/article/2175889

所以我不想多写，只简单列个提纲，因为里面有些误会我需要澄清。如果48小时后此贴仍在，我再来仔细回复不迟。

1 我们在整体立场上没有差异，甚至这些年来的思路历程都相似。(这大概也是你我可以平心静气地交流的原因吧)

2 黑兄做了很多辩护，以说明将主要责任归于政府是苛求。那么请黑兄说说，如果一个国家有了长足进步，我们是不是也该否认政府居功至伟呢？

我觉得，如果存着一颗公平的心，就不应否认这一点 -- 一个国家有了进步或者出了乱子，功绩主要是政府的，责任也主要是政府的。

3 事实上，在第2点上即使你被我说服，你仍然可以诘问于我：把主要责任归于政府，又有什么意义么？

这正是我要说的第3点 -- 没什么建设意义。

我说主要责任(罪责)在政府，是有针对性的 -- 所针对的，一个是那种将主要责任归之于人民(包括市民和学生)的观点，另一个就是那些对逝去的生命不分情有一律采取极端轻蔑态度的言论。

说白了，就是既然你可以有极端之辞，那我为何不可放言恣肆？？尤其是，政府此前的官倒腐败实乃此次学潮主因之一，在这种情况下，不言政府过失责任却一味指责人民错了、死了不能怪政府，我不知黑岛兄对此等言论是何感受。

我发那贴的情绪背景实际上有个兄弟已经看出并指出了。我后来自己也说过，那个贴是出于一种激愤。即使是现在，我对那两种观点，尤其是后一种，仍然很愤怒。我不后悔发那个贴。

4 关于政府对自己的准备不足是否应负主要责任，以及巴酒与期溜的比较，我仍坚持我的看法，但因涉及细节，不便多谈。(黑岛兄所举那个案例我倒是很想多谈谈)

5 重复一下1里面的一层意思：我对当时的政府再有多少不满，也无法与我对柴玲之流的仇恨相提并论。另外，我把主要责任归于政府，并不代表我对政府面对当时的外部反华势力的阴险恶毒而表现出的缺乏经验就毫不体谅。责任是责任，体谅归体谅，两者不能混在一起。诸葛有心存幼常，但军法难容。一样的道理。

黑岛人，大才也，要花。“略再分说几句”，就是1万多字，1挥而就，佩服佩服。

正告煮酒蒸熟，不可和政府作对，否则关你小黑屋！

能写得多，一点不稀罕，会五笔熟拼音不要太懒就行，比如偶这种庸辈。大才那是能写得很少，还让人都看得明明白白，服服贴贴的。

现在越读先贤们惜墨如金，一字不可增，一字不可减的春秋著笔，越觉得自己连笔尖上一根毫毛都没摸着……

精鹰们脸皮比较厚。

～

革命的目的就是政权问题。

无论是

反革命的革命，还是革命的革命

不出其此。

甘蔗没有两头甜。

～

客观来说

89风波也是对文 9革思想和文～革行动方式一次彻底的哲学“反动”，

是对无政府主义的一纪耳光。

不过说句老实话，这种极端情况下人会做出什么样的反应，如果不是真的经历过的人，再猜度都是白费力气，也只有真的到了那个境地才会知道自己会做出什么样的选择。现在讨论都不过是空对空。

大致公平.

嘿嘿, 我庆幸自己现在不用生活在那个司法体系之下. 原来面对暴徒应该求饶, 不跪地求饶而伤害歹徒是犯了大罪.

嘿嘿, 嘿嘿.

• 对你这ID有印象，看了看你的帖子口气还是那样，不跟你讨论

国内搞法律的很多人脑袋不太清白。

谢谢：作者意外获得【通宝】一枚

鲜花已经成功送出。

此次送花为【有效送花赞扬，涨乐善、声望】

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人民大会堂和中南海等等要地的地下工事，可以并排走两辆大卡车。

其实人民大会堂等地早就有部队进驻了。如果单纯是为了驱散广场上那群人，根本就没必要大张旗鼓地开坦克进来。找一天晚上从天安门以及大会堂等地奇兵突出，一下就能奏效。打掉英雄纪念碑下高自联总部的部队就是从大会堂里面杀出来的。

非专业人士。

您说的道理, 我都赞成. 我想, 保持社会稳定, 维持社会正常运转的原则, 无论是那种主张的人, 只要不是极端无政府者, 都不能忽视. 党中央有权利也有义务以此为底线. 不过还是想说一两句, 看不如眼的话您尽管忽视, 或尽管拍砖.

悼念此事的, 有心中念念不忘如何如何的; 也有从鲜血中警醒, 此后不问政治, 但仅仅想得到一些宽慰和理解的; 还有许多不晓世事的人, 只不过抱着珍视生命的基本想法, 并怀有一丝好奇心的. 悼念未必都是出自政治斗争的上下文, 即使是当年积极运动的老人, 二十年过去后也有不少人淡然了许多. 尽管这悼念会被另一些人利用, 尽管要时刻保持惊醒, 但在西河, 面对一些网友, 其实不必一定要非此即彼.

当年运动学生, 他们真是要无条件的反对党和政府吗? 我不敢说是或不是, 因为涉及面如此之广, 各种事实纪录当事人材料异常丰富, 而国内舆论对此又讳莫如深, 要作出准确判断很难. 再加上青年学生的反应很大程度上是群体性狂热, 又非常容易被激化.

且不论反对不反对这种根本上的定性题, 即使是撤或不撤这么一件相对容易的事, 也不好对学生们作出简单判断. 在学生领袖先行撤走之后, 刘晓波侯德健等人(很可能)赶在部队清场之前, 成功劝说剩余的学生彻底天安门广场. 他们的自述还提到, 学生一度想让所有人用声音来投票是否离开, 但后来又担心不想走的人声音太小, 而改用他法. 其实学生很多方面的反应立场很微妙, 也可以被影响.

流血不仅仅是士兵的代价, 一定程度上是那一代人集体付出的代价, 失去生命, 个人前途受影响, 远走他乡(由此带来的思想上"极端""变异", 我认为是不幸的事), 连带后来人还要军训一年. 国家则损失了人才储备, 遭到国际制裁.

我想大家也都同意, 最好的情况是不流血而缓和局面. 煮酒兄讲得防暴措施准备, 是后世人总结出来的经验之一. 的确不应苛求这方面的准备. 如果慕尼黑奥运会德国有专职反恐警察, 岂非也不会让那么多人质失去生命. 不过, 也许还有别的办法. 从党内高层来说, 可以利用喉舌舆论, 例如人民日报社论, 可以善加使用党内的怀柔派, 以组织原则来要求他们尽量劝退学生. 在当时, 还有许多斡旋人士(刘晓波, 侯德健, 戴晴, 四通研究所, 等等), 例如万润南的"人大常委签名事件", 说明可以用人大常委会来通过一些决议, 在抚平学生情绪的同时, 也尊重国家法制和政权运作. 党内的民主派和保守派也不见得要以彻底清算的方式来重新分配权力. 关于当时的形势和各路人马的立场, 以及各种方案成功或失败背后的原因, 我想黑岛或其他人可能了解得不少. 也许这是更值得讨论的问题, 也更有建设性.

有时候站队的结果只是因为划了线. 划线的地方无法立足, 人可能会离开自己的位置, 界限反而更加爱分明了.