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主题：法律要讲“道理”，简述中华法系的特点 -- 土地革命
家园 法律要讲“道理”，简述中华法系的特点 法律要讲“道理”，简述中华法系的特点。
中华法系是世界五大法系之一。其特点有人说是法律儒家化。其实这是一种不懂法理学的矮化说法。中华法系根本特征就是它讲“道理”。中华法系讲究的道法德三位一体。即“道生法，法生德，德固法，法明道”。
为了解释中华法系的特点，我们需要讲一点法学历史并普及一点法理学知识。诸子百家时期，法家分为晋法和齐法。晋法出自兵家，是一种法律命令说。相传最早的法家是大军事家吴起。吴起在军事实践中发明了法律条文式的命令，并把此命令扩展到全社会。吴起在魏国的讲学，产生了新一代三晋法家，代表人物是商鞅。兵家法律的特点可以概括为“刑起于兵、兵刑合一”。齐法出自黄老道家，是一种法律规律说。道法派由于汉武帝独尊儒术，现代人很长时间无法了解情况，直到马王堆汉墓出土《黄帝四经》才得以知晓。其核心思想就是“道生法”。
命令说与规律说并非中国独创，在西方同样有类似的法理学说。虽然西方法律两说是独立创建，但时间上比中华晚得多。法律命令说是19世纪英国分析法学的约翰•奥斯丁首创。法律规律说是由英国法学家赫伯特•哈特在20世纪70年代创立。请注意这个时代点，因为哈特的规律说创立的太晚了，欧美法学根本没有时间发展创建符合规律说的现代法律。相比较中华法系就有两千年时间来发展规律说，从而形成讲“道理”的法律。
齐法的代表作是黄帝四经，讲究的是“道生法”。意味着治理国家的法律、政令均为道所派生。以天道推演人事，以形而上学为立法提供理论依据。注意这里的形而上学不单指道家学说，还可以扩展到其他哲学学派例如儒家。以儒家产生法律的工作在汉朝时由董仲舒进行了一些尝试，他提出了“春秋决狱”的理论。但真正的大成要等到唐代。唐代的《唐律疏议》被认为是礼法合一，以儒释法的标志。到宋朝理学兴起，法律进入了新的阶段一一理学法律思想。儒家大哲把天理论作为整个法律思想的理论基础。他们从法哲学原则上回答了法的起源，并且从本体论，本末论高度论证了封建法度的天理性、永恒性、普通性。即朱熹回答了如何“道生法”的问题。以朱熹为代表的道德家，先以道家原道思想，把儒家天理规律化。天理是所以德行的出发点，然后引入佛教哲学思辨方法，使用哲学推理方法，从天理推导出儒家传统的三纲五常四维五伦八德。再以这些条条框框推理辨析人的行为、判决人是否有罪。这种以某种“道”为出发点使用哲学推理来决断罪行的方法叫做“义理决狱”。
义理决狱的出现，导致了道法德三者的统一。即“道生法，法生德，德固法，法明道”。由于判官需要熟悉儒家哲学理论，并精通哲学推理过程。义理决狱有很强的说服教育能力，每一次判决都是对儒家哲学的一次再推理再学习再教育。久而久之，从最高层的法官到基层百姓都逐步学会了如何让法律讲“道理”。如此就让法律道德与儒家意识形态深度绑定。高级法官必须是精锐儒家的大儒，普通百姓也得学会常见的儒家知识。这样整个社会持续都深度浸润在儒家思想中。
法律道理化有如下特点和好处：
1. 义理是道生法的中间产物，其地位高于成文法律，具有一定的弹性。当成文法与义理相冲突时，可以舍去法律条文，遵守义理。
2. 义理的弹性让法与德统一在道之下，实现道法德三位一体。只要严格进行哲学推理，同一个意识形态条件下，法律与道德不再冲突。法律是道德的底线，道德是法律的上限。违反了法律必然是不道德的，而道德的行为必然是符合法律的。
3. 使用严格进行哲学推理的义理，可以使得法律的适用范围扩大。新生事物可以通过哲学推理来判定其是否和合法。
4. 使用严格哲学推理来取代法官解释成文法律条文，可以缓解法官腐败问题。成文法的弹性空间受到抑制。
5. 义理由哲学推理而成，其判决具有很好的可解释性，可以服众。
6. 整个法律系统人员和民众因为需要义理决狱，必须强制学习意识形态，客观上普及了意识形态，实现了“法明道”的效果。
7. 在全社会普及讲道理的法律后，诉讼总数会大幅降低。大量的司法争议在初级法庭就通过讲道理就可以实现调解。司法调解的成功自然就降低了诉总量，进而降低全社会的法律支出。
中华法系也并非没有缺点。其最大的问题是如果作为整个法律系统根基的“道”无法适应社会，很难通过简单的添加删除法律条文来适应社会。简单的添加新法律条文很容易导致与旧义理的冲突，这导致了一旦发生“道”错误，整个法律系统必须打掉重建。中华法系的不易变通性特点在清末时代成为社会进步的一大障碍。儒家意识形态的崩溃，连带整个中华法系一起被扔进垃圾桶了。
应该说讲“道理”的中华法系是很先进的法律系统。目前中国出现大量司法争议，法德冲突，其实都可以使用中华法系的“道理”化来解决。
要重建中华法系，就做如下步骤
1. 重建作为根基的“道”，即重建意识形态工作。我们可以使用当代的公平正义哲学理论结合马列主义三内核（唯物主义，提倡公有制，反对剥削）作为整个法律的根基。
2. 重建伦理哲学系统，并培养社会主义的伦理哲学家。我们需要对马列主义进行全新的哲学推理化，建立可以解释的严谨法律义理系统。之后我们需要大量培养会使用哲学推理的义理哲学家们。这些哲学家将指导司法工作者如何进行具体的法律义理判案。
3. 重构整个成文法律条文，使得法律条文符合哲学推理。之后需要编写法律“义经”，用以阐述意识形态在哲学推理下进行立法工作。“义经”将在义理判案时替代法律条文成为重要的司法依据。
4. 做好法律义理的教育普及工作，让全社会讲道理。通过法律教育普及，间接普及意识形态理论。
5. 调整优化司法流程，突出前期司法调解降低诉讼总量，对争议案件在合时转入义理判案减少社会争议。
中华法系是中华文明伟大的法律实践。其优点在当代已经被人遗忘。我希望通过简单的介绍，能让人认识到中华法系的伟大，并发扬光大，造福社会。
通宝推：朴石,心的方向,铁手,秦波仁者,guillaume,瀚海黄沙,mezhan,积吉,乌贼捕鱼,狮团子,玉米菜,起于青萍之末,陈王奋起,辣椒,ton,敲门,呆头呆脑,empire2007,柴门夜归,jhjdylj,mobilesaga,三笑,唐家山,
本帖一共被 3 帖 引用 (帖内工具实现)家园 中华法系中的“人”是户，这是与西方个人主义最大差别 与西方法律体系相比，中华法系的最大特点在人法。
西方法律突出自由意志、自己责任、契约自由，等等，这些都是以个人为单位的。而且这样的个人按黑格尔说法是原子式个人，是没有宗法、血缘、亲朋等伦理索羁的。
中华法系的主体，不是单个个人，而是“户”，这是至秦汉以降贯穿至今的特征。这是有亲属、血缘维系的人的伦理团体，他们之间的权利义务具有一损俱损、一荣俱荣的关系。连带、连坐及爵位继承，都体现了这个特点。这个法律的内在表现就是伦理性，长幼有序，论资排辈，在农耕社会还是一个生产单位；外在就是权利义务单位，具有不灭的永续性，“断子绝孙”、“不孝有三无后为大”就是反衬。
西方个人主义是建立在基督教基础之上的，每个原子个体面对上帝，赎罪后上天堂或者下地狱，与亲属无关，父子母女都是“平等”的教友，上天堂才是他们希望的未来。中华文明没有宗教，一切希望寄托在下一代，或者说“青出于蓝而胜于蓝”就是信仰。富二代、官二代，再看看每年中考高考家长那个猴急，就折射着这样的文化特点。
有人干了坏事或者犯罪，父母必被人骂，那些“裸官”担惊受怕的贪污，却供养着在境外的家人，也是从反面体现着这个“户”的特点。正面的事情就多了，父母有荣考学或公务员招聘可以加分，宅基地、经济适用房、贫困户等财产分配都是以户为单位，这都是显性政策，只是我们的法律体系抄的是西方，所以法律里面找不着了。
中华法系在明面上死了，其实活在我们每个人身上。汤因比在《历史研究》中说，观察一个民族的法律，不能仅看文本，要从这个民族“活”着的习俗、习惯、行为规则、人际关系准则中去找。从这个意义上说，中华法系并没有消失。易言之，中华法系今天以“非显性”甚至“不法”的形式存在，就是我们天天追求的“法治社会”实现不了的根本原因所在。
通宝推：秦波仁者,闻弦歌,夜雨行歌,北纬42度,燕人,家园 习惯性跟帖 先捎带一句悄悄话：最近没有来西西河，所以，你那件事我给错过了，好在你的群众基础好，非常不好意思。
我可是宝推+送花在先。但是，我可不是给你白送礼，我后面有问题跟着呢^_^
一、正文中的法家和法律之间，能不能划等号？或者说，在法家之前，三皇五帝和夏商周，没有明确的法律？如果存在，和后世的法家，有何种渊源？
二、铁手给西西河的参照物是稷下学宫，那么这个稷下学宫诞生在齐国，是偶然，还是必然？如果是必然，其道统基础是什么？就是《黄帝四经》？《黄帝四经》应该是伪托之作，内容虽然都是真金白银。那么，为什么一定要伪托黄帝？
三、就是所谓中华法系的弊端，即，随着社会的发展，变更条款难度非常大，不容易做到与时俱进。这应该不是中华法系的问题，而是执法者必须修道的问题。
过去，我们读书取仕，为什么？十年寒窗，圣贤书是道具，过程才是悟道。十年磨一剑，自然就可能有了释道的能力。我们有没有能力培养这样的人才？完全有。可是，我们为什么不这样做？我们的领导者，喜欢用自己的实践经验，取代道理。太祖是怎么避免这个弊端？听取群众呼声。可是，太祖本人是不是能一直保持高度的唯物状态？我看，他本人也不敢给自己打这个保票。所以，这是个很坏的做法。到了邓小平时代，他干脆堵上了听取群众意见的耳朵。所以，领袖的经验代替道理，是个非常坏的做法。
四、 重建作为根基的“道”，即重建意识形态工作。这个说法或许不妥。
太祖在这个问题上，也有类似的不妥。例如，他说过：研究宗教非外行不行，宗教徒搞不清楚，他们对它有了迷信就不行。
这个说法为什么不妥？任何一种宗教，有没有精华的一面，有哪些糟粕的东西，作为研究者，要去亲身体验。当然，亲身体验的效果，或者体验的深度，和太祖所谓的“迷信”就有一定的关系。
也就是太祖这个不成熟的说法，我们的宗教研究，道的研究，就变成了一个意识形态的工作。
显然，这是非常错误的！
- 复 习惯性跟帖
家园 齐国创建稷下学宫一是为了获得治国理论，二是为了合法性 齐国创建稷下学宫一是为了获得治国理论，二是为了获得田氏代齐的政权合法性。
齐国发生田氏代齐后，创办稷下学宫首要目标是获得治国理论用于国家治理。在早期进入了老子学说，之后发展成黄老学说。黄老学说是战国中后期产生的，诸子百家中只有吕不韦的杂家比它更晚了。由于产生时间晚，黄老学说在一开始就吸收了众多其他诸子百家的理论成分。应该说黄老的“道生法”，把法家与道家思想吸收并创新的结果。
齐国为何把道法理论托名黄帝。传统的说法无外乎两种。一种是在诸子百家争辩时，以黄帝的来压制儒家的尧舜禹。另一种说法就是田氏是黄帝后人，以黄帝名义可以增加田氏的政权合法性，也更容易托古改制。
至于西西河为什么叫做稷下学宫，你得问铁手了。然后你想说什么，想暗示什么？
西西河创办的根本目的是为了获得治国理论和获得政权合法性？？？
那些大牛都是奉旨来西西河讨论的？
- 复 习惯性跟帖
家园 发散思维一下 个人认为，关于意识形态的研究，从一开始就不可能做到中立，既然不能中立，无论怎样的结果，都得打个问号，这一点，在政治，法律，经济，社会的研究上都成立，虽然不纯粹的成果也是成果，但是对于普通人来说，入门的门槛就大大的提高了。
普通人只有3个选择：
1，主动或者被动的被洗脑
2，保持无知
3，花大量时间和精力去了解相关内容，进而形成自己的看法。
家园 法律形式和有效性，是不是还和生活习惯有关联？ 比如游牧民族和农耕民族，因为居留方式不同，法律的侧重点和实施方式可能也不同。或者说，是因为基本价值观并不相同。
中国以前的社会，估计从秦的郡县思路开始，基本上人口流动不频繁，左邻右舍大家都能知道谁是谁，道德所能起到的力量就比较大。但是现代社会，人口流动比较大，少小离家老大还的情况估计也会越来越少。人与人之间的关系越来越疏远。特别是城市里，高楼之内，高楼之间相互的自然隔离的存在，如果没有合适的人际交流场所和方式，以前的法律根基是否会失去有效性？
从数学的角度，法律需要一是一，二是二，道德则更象是统计学，不需要百分之百。道德约束的存在，是因为涉及的人抬头不见低头见，模糊一些是必要也是必须的。但是在人际关系改变后，何年何月再相见，都是没准的事，一是一的要求可能也就会更多。
另外，法律的重点是什么，是规范能干什么，还是规范不能干什么？虽然是保护权益的角度，但是法律的效力来看，似乎还必须从“不能”，也就是惩罚性的角度出发。比如，为了保障个人安全，法律需要惩罚任何侵犯个人安全的行为。
以西西河为例，规则的效率在不同的人群中完全不一样，比如长时间在的，并且发言比较多的，多数会因为在过程中得花得宝而相对会自我约束一些，另外一些，则完全不在乎。很多时候，让我觉得规则、法律需要相对公平，而不是绝对公平。
通宝推：mezhan,桥上,唐家山,家园 刑起于兵与道法自然 法律有两种属性，两者都同时存在。
法律以刑法为基石。即法律以一种威慑力禁止人去做某些事情。这个威慑力就是对犯法者用刑。刑法又建立在足够的暴力基础之上。只有足够的暴力才能对犯法之人用刑。这就是刑起于兵。中国兵法的源头。关于刑法与兵力的理解，可以参考一些小国经常缺席审判美国总统的罪行，但是没有足够的暴力，这些审判只是一种表态，他们的法律是无效的。
当法律工作者开始进行法律工作后，发现法律必须与当地的生活生产习惯相适应。对习惯的抽象形成了法的规则化。进一步法律实践中，人们发现有一些习惯规则规律具有普适性，无论是甲地还是乙地都使用或者游牧与农耕都可以使用，这种规则就如同自然规律。那么这样的法就成为了自然法。当一些哲学家对法的自然规则进行抽象，这就形成了一种形而上学的道。哲学家抽象出“道”后反过来解释法，可以修正法律上的一些错误。
兵法与道法都是实践的产物，只是它们的方向是不同的。兵->刑->法，法->规则->道。
法律是道德的下限，道德是法律的上限。法律主要用于止恶，道德主要用于劝善。由于人世间的行为非常复杂多变。善与恶并不能明确分界，法律的判决又必须准确，这时我们只能选择保住下限，即对绝对的恶行进行惩罚。对于高于法律标准之上的灰色行为采取放过策略。但这种灰色行为可能还是恶行而不是善行。这时我们就得靠道德来劝善。广泛实行的道德教育，可以使得善行增加而恶行减少，自然那种绝对的恶行也会减少。这样就能稳固法律的效果。这就是“德固法”。
通宝推：秦波仁者,铁手,大眼,
家园 这是你的个人看法，还是法学界的基本观点？ 中华法系根本特征就是它讲“道理”。很难想象，哪个法系是不讲“道理”的。我是法学外行，同朋友聊天和影视作品了解到两个法系：海洋法系，陪审团民主投票，由主观判断最终决定。大陆法系，拿事实严格和法律条文对框，主要是客观决定。你这个中华法系，我看完的总结就是靠吹NB决定。所谓的“道”不就是谁有权，谁地位高，谁说了算么。配合现在的“乡贤”，就是上位者欺负死下位者，后者也无法反抗。你一个中专毕业的钳工，讲“道”能讲得过文科博士？
家园 法律是统治工具，其基本属性是阶级性， 离开阶级性，谈什么都是白扯。
不知道现在的初中政治还教不教这个。
通宝推：高三三班,
家园 继续学习 为了便于学习，我制成了一个思维导图，但有两个地方还想问清楚：
1、天理是所以德行的出发点，是否应该为“天理是所有德行的出发点”
2、对争议案件在合时转入义理判案减少社会争议，是否应该为“对争议案件在合适时转入义理判案减少社会争议”
通宝推：秦波仁者,
