主题:一个假设案例和孟女士案例的比较和简要法律分析 -- 瀚海黄沙

新兵营地 导读 复 19 阅 6979

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2018-12-11 21:35:42
主题:4381619
瀚海黄沙瀚海黄沙`70387`/bbsIMG/face/0000.gif`70`7917`2810`52310`正七品上:朝请郎|致果校尉`2011-03-07 06:11:00`
一个假设案例和孟女士案例的比较和简要法律分析 51

河友说我发言有诛心之论,确实有!在河里和论坛看了太多无条件信仰美帝的,美帝行动多么法制,多么公正,多么完美,多么有道理,而不需要任何的案件事实、逻辑、法理分析、法律原则的论证,我对这样的有诛心之论,估计也是可以理解的吧。

我今天晚上大半夜又仔细研读了一下《美国检方指控华为CFO》的Summary of Facts《事实摘要》,来跟你讲一下这个案子里有趣的美国主张:

首先,对于任何未经证实的表述,所以上面帖子提到的美国法律成熟也好,加拿大司法体系完善也好,对我的讨论和结论不发生任何影响力。

第二,借用河友一个例子,我修改了一下来回答问题:假设中国明令禁止耙吸船出口到台湾(其依据是《反分裂法》假设该船可为军事用途),之后中国公司与新加坡某公司签合同被允许了出口一艘耙吸船到新加坡某公司,但合同载明说不能转让给中国台湾。但是之后新加坡将耙吸船又转卖给台湾了,无论是亲自交易还是通过其控制的子公司,出卖给了台湾。问题一:中国有没有权力对新加坡的某公司实施惩罚了?你认为是有的。问题二:中国有没有权力逮捕他的人了?你同样认为是有的。

我的分析和结论:问题一:中国有没有权利(权力)对该新加坡公司实施惩罚?请问这里是谁(中国政府部门or出售船舶的公司)、基于什么权利/权力基础、去实施什么惩罚?如果是出售船舶的公司对该新加坡公司提出合同违约之诉,新加坡公司应当依照合同约定,承担合同的违约责任和赔偿责任(一般是金钱责任);也可能中国公司不要求赔偿责任,而要求,实际履行合同下义务,甚至追回该船舶(如有条件的所有权保留条款)。如果这个责任如此追究,你说中国公司是否有权主张逮捕新加坡公司主管,不能。合同违约之诉,没有主张逮捕的权利。

但是,如果中国政府机构,根据中国《反分裂法》基于国际管辖权原则中的保护管辖原则,趁该新加坡主管在朝鲜(或缅甸或马来西亚假设与中国有引渡条约)旅游之际,要求朝鲜将该人士引渡到中国受审追究反分裂法下的刑事责任,我的结论:可以!

好了,这第二种责任追究与孟晚舟案子有相似之处,但也有关键性的不同之处,而导致我对这两个案子的结论是大相径庭的。

A.相似之处:1)都是基于国际管辖中的保护管辖原则,对他国国民在他国境内的行为实施管辖;2)都是从第三国依据引渡条约将他国国民引渡到本国受审。

B. 不同之处:1)在本案中新加坡是承认一个中国原则,与中国建交,承诺有尊重中国国家主权和领土完整的国际义务的。其国民受该国际义务的约束,在明知该行为危害中国国家安全和领土完整的情况下实施的行为。该行为不但在中国是犯罪行为,在新加坡也构成对国际义务违反的违法犯罪行为。2)本案中,新加坡公司主管的违法犯罪行为,直接作用于中国的主权完整和国家安全,是对中国国家利益的直接重大危害(军事用途)。3)本案中,新家坡公司是转卖船舶到台湾的直接行为实施人,无论通过自身或其子公司,都是其股权控制下的实体实施的行为。如果在本案中,如果新加坡公司是转卖给其他第三方后,或废弃该船舶后,被第三方转卖给台湾,刚才是否能主张逮捕引渡刑事追诉该主管,答案就会不同(需要具体事实具体分析)。

所以,可知孟晚舟引渡案的不同之处:(1)美国贸易法对伊朗的禁运及刑事责任,并非是国际条约也非国际通行惯例,更不是中国国家承认的贸易法律义务,孟晚舟作为中国公民在中国境内实施贸易行为(无论是在HW或Skycom)无义务遵守。(2)加拿大在审查是否适用美加引渡条约与美国的贸易法下刑事责任指控时,不可避免遇到美国贸易法下的法律义务以及加拿大对伊朗禁运的法律义务,与孟晚舟作为中国人以及该贸易行为发生地的贸易法下不构成犯罪的法律冲突。鉴于该法律冲突中,贸易行为的管辖地应为行为发生地,而对人身法律义务的判断则应适用属人管辖原则,以及行为受害人所在地,就是说都归中国管辖,而在中国该行为不构成违法。加拿大不能依据不存在的管辖权和不构成犯罪的行为,向美国引渡该贸易行为实施人。(3)美方还指控孟晚舟为了隐瞒与伊朗贸易而欺诈金融机构导致金融机构被美国处罚,但鉴于该银行是因为代理Skycom与伊朗的交易结算行为被认为违反美国贸易法被处罚,该损害显然是由于该银行与伊朗的结算行为导致,与孟晚舟就Skycom是否是HW公司控制下子公司的被指控的欺诈或承诺不实没有因果关系。该银行的损失,并不是孟晚舟的陈述(无论是否属实)导致,而是该银行明显明知与伊朗的交易行为风险而为之导致的。指控孟晚舟欺诈或陈述不实导致该银行发生实际损害,事实不成立。且指控孟晚舟欺诈,法律上欺诈罪要有非法获取或非法占有的目的,本案中孟晚舟即没有非法获取或也没有非法占有的目的。美方指控孟晚舟与HW公司员工的欺诈或不实陈述,骗取跨国银行的金融机构服务,该指控没有事实依据也没有法律依据。(4)美方指控孟晚舟2011年就Skycom不是华为控制或控股公司的陈述构成欺诈,但孟晚舟女士根据华为2009年股权转让协议与2011年毕马威会计师事务所对其股权和控制的审计结论,做出HW与Skycom没有控制权关系的陈述,与支持证据一致。(5)美方指控孟晚舟对金融机构欺诈,对金融机构造成损害。但指控中明确的金融机构只有HSBC,但HSBC并非是在美国成立的银行。其损害应由其自身向Skycom或孟晚舟,就原告就被告的原则,在中国境内起诉。美方并不是该法律关系的主体和参与方,无权依据银行金融机构的损害而主张在美国对Skycom或孟晚舟主张欺诈或损害赔偿。

综上所述,基于以上重大和关键的不同,我对孟晚舟引渡案件的结论就是,美国指控的犯罪行为不成立,无权引渡!


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通宝推:旧时月色,山远空寒,桥上,阴霾信仰,须弥一芥,
最后于2018-12-12 22:22:05改,共4次;
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